Avukatlık; Kamu Hizmeti mi Serbest Meslek mi?
Avukatlık
Gelenekler üzerinden yürütülmekle birlikte son dönemde en çok değişime uğrayan mesleklerden birisi sanırım avukatlık. Mevcut avukatlık sisteminin üzerine kurulduğu bireysel avukatlık anlayışı, giderek artan sayı, sermaye yoğunlaşması ve teknolojik gelişmeler ile birlikte artık çoğu avukatı tanımlayan bir kavram olmaktan çıktı.
Bürolar arasında mekik dokuyan, başından sonuna, tüm aşamalarıyla birlikte bir dosyayı tamamlama, müvekkil ile görüşme şansını bulamayan, belki de kendisini salt duruşma avukatı olarak gören bir meslektaşımızın algısı, klasik anlamdan bir avukatın algısından oldukça farklı olsa gerek.
Yasal anlamda olmasa da fiilen gerçekleşen bu değişim, pek çok sorunu da beraberinde getiriyor. Avukatlar şirketleşsin mi, sermaye şirketleri ve yabancı hukuk büroları sektöre girsin mi, avukata karşı işlenen suçlar kamu görevlisine karşı işlenen suç mu sayılsın, avukata yeşil pasaport hakkı tanınsın mı, ücretli çalışan avukatlar sendika kurabilsin mi, avukatın kılık ve kıyafeti düzenlensin mi…
Bütün bu soruların ardında büyük, tek bir soru yatıyor gibi; avukatlık kamu hizmeti midir, yoksa serbest meslek mi?
Kamu Hizmeti mi Serbest Meslek mi?
Değiştirilmesi sürekli gündem olan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1 inci maddesinde “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir” denirken, 2001 yılında yapılan değişiklikle düzenlenen devamında “Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder” hükmü bulunmaktadır.
Bu düzenlemeden, yasakoyucunun da kafasının biraz karışık olduğunu anlamak mümkün. Ve bu kafa karışıklığı, çeşitli yargı organları arasında çelişkili karar ve yaklaşımların doğmasına sebep olmaktadır.
Anayasa Yargısında Avukat
Anayasa Mahkemesi’nin 4.6.2003 tarih ve 2002/8 E. 2003/47 K. sayılı kararına konu süreçte; Siyasal Bilgiler Fakültesi’nden mezun ve idari yargı hakimi olarak görev yapan davacının, avukatlık mesleğine kabul için Diyarbakır Barosu Başkanlığı’na yaptığı başvuruya süresinde cevap verilmeyerek zımnen reddedilmesine ilişkin işlemin iptali istemi ile açtığı davada, Mahkeme, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 3. maddesinin (b) bendinde yer alan avukatlığa kabul edilebilmek için hukuk fakültesinden mezun olma şartını arayan hükmün, Anayasa’ya aykırılığı savını ciddî bularak iptali için başvurmuştur.
AYM, yaptığı değerlendirme sonucunda, oy birliğiyle verdiği kararında;
“..Anayasa’nın 70. maddesinde, “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.” denilmektedir.
Bu madde ile güvence altına alınan kamu hizmetine girme hakkı idare hukuku esaslarına göre devlet memuriyetine girme hakkını ifade etmektedir. Serbest meslek olan avukatlık bu anlamda bir kamu hizmeti değildir. Her ne kadar Avukatlık Yasası’nın 1. maddesi, avukatlığın kamu hizmeti olduğuna işaret ediyor ise de, yasakoyucunun herhangi bir serbest meslek faaliyetini kamu hizmeti olarak tanımlaması onun Anayasa’nın 70. maddesi anlamında bir kamu hizmeti olduğunu göstermez. Bu nedenle, iptali istenilen kural Anayasa’nın 70. maddesine aykırı değildir.”
diyerek, avukatlığın “kamu hizmeti olmadığını” açıkça belirtmiştir. Buna karşın, yakın tarihli, çoklu baro düzenlemesine dair 1.10.2020 tarihli, 2020/60 E. 2020/54 K. sayılı AYM kararında,
“… Baroların avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek düzenini korumak gibi genel anlamda bir meslek kuruluşunun sahip olduğu görev ve yetkileri bulunmakla birlikte baroları diğer meslek kuruluşlarından ayıran birtakım özellikleri de bulunmaktadır. Bu bağlamda barolar, yargılama faaliyetinde savunmayı temsil eden avukatların meslek kuruluşudur. Adalet hizmetleri temel kamu hizmetlerinden olduğu için avukatların hukuk devletinin yargı düzeni içindeki önemi yadsınamaz.
Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev üstlenen avukat, hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkının hayata geçirilmesi bakımından önemli bir role sahiptir. Yargı sistemindeki bu konumu gözetildiğinde avukatlık hizmetlerinin idareden bağımsız ve etkin bir şekilde, belirli bir disiplin içinde yerine getirilmesi adil yargılanma hakkı güvencelerinin sağlanması bakımından da büyük önem taşımaktadır…”
denilerek, açık bir şekilde “kamu hizmeti” belirlemesi yapılmaksızın, mesleğin “önemi” vurgulanmıştır.
Ceza Yargısında Avukat
Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) “tanımlar” başlıklı 6.maddesinde, kamu görevlisi deyiminden “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi“yi; yargı görevini yapan deyiminden ise “yüksek mahkemeler, adlî ve idarî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatları” anlamamız gerektiği yazılıdır.
Yine TCK’nın “işkence” başlıklı 94.maddesinde, işkence suçunun “avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla” işlenmesi halinde, cezanın ağırlaştırılacağı, hükmü getirilmiştir.
Bu düzenlemelerden, ceza hukuku anlamında, avukatların “kamu görevlisi” olarak kabul edildiği sonucunu çıkarmak mümkün gibi görünmektedir. Nitekim, Yargıtay’ın cezai açıdan yaklaşımı, özellikle son dönem kararlarına göre avukatın zimmet suçu işleyebilecek bir “kamu görevlisi” olduğu yönündedir.
Yargıtay 5.Dairesi ardı ardına verdiği kararlar ile, avukatların bir kamu görevlisi olduğunu, dolayısıyla müvekkile ait bir paranın uhdesinde tutulmasının görevi kötüye kullanma ve/veya hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma değil zimmet suçunu oluşturacağını hüküm altına almaktadır. Yargıtay 5.Ceza Dairesi’ne göre;
…1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna dair belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve TBB’nin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna dair hükümler ile 5237 Sayılı TCK’nın 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde; avukatların 1136 Sayılı Kanun’un 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile TBB organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı..
açıktır.
Mali sorumluluk gerektirir, ihmal düzeyindeki davranışlarla bile işlenebilecek fiillerden dolayı Ağır Ceza Mahkemesi önünde yargılanmaktan kurtulamayan avukatlar için bu yaklaşım oldukça korkutucudur. Zira avukatlığa kabulde hukuki engel olan bu tür suçlardan mahkumiyet halinde, mesleği yürütmek imkansız hale gelmektedir.
Hukuk Yargılamasında Avukat
Yargıtay, cezai açısından avukatı kamu görevlisi görürken, hukuk tarafından tam bir netlik söz konusu değildir. Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 7.5.1981 tarihli eski bir kararında (1981/1265 E. 1981/3495 K. sayılı), avukatlık ücret sözleşmesinden kaynaklanan bir uyuşmazlık çözülürken;
“..Gelgelelim, avukatın davayı kazanması durumunda belli bir ücret alacağı, yitirmesi durumunda ise hiç bir ücrete hak kazanmayacağı ya da avukatın ücret almasının davayı kazanma koşuluna bağlı olacağı yolundaki sözleşmeler geçerli değildir. Çünkü, avukatlık hizmeti, adalete yardımcı olmak ereğini güden bir çeşit kamu hizmeti niteliği taşır. Avukatın davanın kazanılacağını yükümlenmesi ise, hizmetin yukarıda açıklanan niteliği ile asla bağdaşamaz. Ücret sözleşmesinin geçerli olup olmadığını da, hakim görevinden ötürü (doğrudan = re’sen) gözetmekle yükümlüdür…”
denilerek, “bir çeşit kamu hizmeti” gibi bir ifade kullanılmıştır. Buna karşın, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 1.4.2021 tarih ve 2017/3173 E. 2021/398 K. sayılı kararında, avukatların, haksız azil iddiasıyla avukatlık ücret alacağının tahsili yönünde açtıkları davada görevli mahkemenin tüketici mahkemeleri olduğunu kabul ederken;
“30. Yargının kurucu unsurlarından olmakla birlikte, Anayasa Mahkemesinin 01.03.1985 tarihli, 1984/12 E., 1985/6 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, avukatlık mesleği kamu hizmeti olarak addedilmiş olsa da her şeyden önce bir serbest meslek olduğu gözden kaçırılmamalıdır.
31. Avukat hukuki bilgi ve tecrübelerini mesleğinin ifası doğrultusunda müvekkiline sunar. Bu hizmetin özü vekâlet sözleşmesine dayalıdır. Avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olması yahut avukatların kamu görevlisi gibi cezalandırılmaları avukatlık sözleşmesini TKHK’nın 3. maddesinin (l) bendindeki vekâlet sözleşmesi olarak ifade edilen kapsam dışına çıkarmaz.
Kanun’un 3/ı hükmü uyarınca sağlayıcı sıfatında belirleyici olan mesleki amaç kıstasıdır ve bu doğrultuda avukat verdiği hizmette tüketici hukuku anlamında sağlayıcı sıfatını haizdir. Nitekim kanun koyucu gerek tüketici işlemi gerekse sağlayıcı tanımında “kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere” ifadesine yer vererek kamu hizmeti görmekle yükümlü olan kamu tüzel kişilerinin dahi sağlayıcı olarak kabul edilmesi gerektiği yönündeki iradesini açıkça ortaya koymuştur.”
gerekçesini kullanılmıştır.
İdari Yargıda Avukat
Serbest avukatlık yapan bir avukatın, TBB tarafından kendisine verilen kınama cezasının, kamu görevlileri için getirilen af kapsamında kaldığı iddiasıyla açtığı davayı değerlendiren Danıştay 8.Dairesi, 27.1.1994 tarih ve 1993/177 E. 1994/306 K. sayılı kararında,
“1136 sayılı Avukatlık Yasasının 1.maddesinde Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir şeklinde tanımlanmıştır.
Anılan yasa kuralından anlaşılacağı üzere avukatlık mesleği bir kamu hizmeti olmakla beraber serbest bir meslek olduğundan avukatların memurlar gibi kamu görevlisi olarak kabulüne olanak yoktur.
Bu durumda davacıya verilen ceza 3817 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affı Hakkındaki Yasa kapsamında bulunmamaktadır.”
sonucuna varırken, yine 8.Daire’nin, avukatların başörtüsü takmasının yolunu açan16.07.2013 tarihli kararında (Danıştay 8.Dairesi 2012/11333 E. sayılı dosya);
…Yukarıda yer verilen kurallarda da belirlendiği şekli ile avukatlık, sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti; mesleki faaliyet olarak ise bir serbest meslektir. Bu bakımdan; mesleğin kendine özgü kuralları bulunduğundan, avukatlar Anayasada yapılan kamu görevlisi tanımı içinde de değerlendirilmemektedir…
denilmiştir.
Sonuç?
Yargıtay, ceza hukuku açısından, avukatları kamu görevlisi olarak kabul edip, zimmet suçunu işleyebilirler, derken; vekalet sözleşmelerinden kaynaklı uyuşmazlıkların “tüketici mahkemelerinde” çözümlenmesi gerektiğine karar vermektedir. Danıştay, her ne kadar sunulan hizmet olarak avukatlık kamu hizmeti ise de, mesleki faaliyet olarak serbest meslektir diyerek avukatları serbest meslek sahibi olarak kabul etmiştir. Bu nedenle de kılık kıyafet için genel hükümlere aykırı, sınırlayıcı hükümlerin varlığını üst hukuk normlarına aykırı bularak “başı açık” fotoğraf zorunluluğu düzenlemesini iptal etmiştir.
Mesleğin değişen yüzü ve yargı organlarındaki karmaşa giderek büyüyen sorunlar anlamına gelmektedir. Bu sorunlara gününde ve sistematik bir yaklaşımla çözümler üretilmediği zaman, aslında çöpleri halının altına süpürmekten başka bir şey yapmıyoruz, demektir.
Bugün durumumuz tam da budur ve ne yazık ki biz avukatlar bile kamu hizmeti mi yoksa serbest meslek mi yürüttüğümüze karar veremediğimiz noktada, hak ve yükümlülüklerimiz dışarıdan çelişkili yaklaşımlarla aleyhimize değiştirilmektedir.
Sorgulayan bir akıl için hiçbir hazır veri kümesi yeterli değildir. Mesleği sorgulamak ve çözümler üretmek olan avukatlar, ortak irade ve akılla mesleğin geleceğini şekillendirmek için çaba harcamaya başlamalıdırlar.
Öne çıkan görsel: Joana Campinas for ArtistsForClimate.org