İnternet üzerinden yapılan yayınların düzenlenmesi ve denetlenmesi amacıyla çıkarılan 5651 sayılı Kanun ile ilgili, özellikle 17/25 Aralık sürecinden sonra ciddi değişikliklerin yapıldığı, bu değişikliklerin sürecin hassasiyeti nedeniyle sektör bileşenleri ve kamuoyu görüşleri alınmaksızın, alelacele gündeme getirilmesi nedeniyle ciddi hukuki eksiklik ve hatalar içerdiği söylenegelmiştir.

Bu kapsamda; internet üzerinden yapılan yayınların, başta kişilik haklarının ihlali olmak üzere, çeşitli sebeplerle hukuka aykırı olması halinde “erişimin engellenmesi” için getirilen düzenlemeler ciddi bir eleştiriye maruz kalmıştır. Erişim engelleme işlemlerinin “sivil” bir kuruma bırakılması için , elektronik haberleşme alanında belirli yetkilendirmelerle çalışan işletmecilerin kuracağı “özel hukuka tabi” bir oluşum olarak Erişim Sağlayıcıları Birliği (ESB) düzenlemesi de özellikle uygulama noktasında hukuka aykırılıkların belirginleştiği bir süreç oluşturmuştur.

Zira; “sivil” olacağı, merkezi idareden “bağımsız” olacağı ileri sürülen ESB, uygulamada merkezi idarenin “istek ve yönlendirmesi” ile kurulmuştur. Bizzat elektronik haberleşme sektörününü düzenleyici otoritesi olan ve çalışanlarının yarıya yakını 15 Temmuz sürecinden sonra ihraç edilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) ve darbe girişiminden sonra “suç odağı” olarak nitelendirilip kapatılan TİB tarafından hazırlanan bir Tüzük ile işaret edilen işletmecilere kurdurulan ESB’nin bağımsız olamayacağı açık olduğu gibi, Kanun değişikliği sonrası gerçek anlamda sivil bir oluşumun da önü tıkanmıştır.

Bu nedenle açılan dava sonucunda Danıştay mevcut ESB’yi hukuka aykırı bulmuş ve yürütmenin durdurulması kararı vermiştir. Bu karar üzerine “geçmişe etkili” bir yasa değişikliği ile mevcut ESB aynen çalıştırılmaya devam edilmiştir. (Sonrasında gelişen süreçle ilgili yazımızı takip edebilirsiniz)

Bu değişiklikle ilgili başvuruyu sonuçlandıran Anayasa Mahkemesi, 19.10.2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan kararı ile, düzenlemeyi anayasaya aykırı bulmayarak ret kararı verdi. (Karar için tıklayınız) Mahkeme, bir yandan yapılan düzenlemenin “önceki düzenlemeyi açıklayıcı, tereddütleri giderici” olduğunu kabul ederken öte yandan bu şekilde geriye etkili düzenleme yapılmasını da “hukuki güvenlik” ilkesinin ihlali olarak görmemiştir.

Mahkeme kararını 15 Temmuz sürecinden bağımsız düşünmek mümkün değildir. Ancak, hukukun “siyasi” amaçlar için kullanılmasının ne kadar sakıncalı olduğunu ortaya koyan 15 Temmuz sürecini bu şekilde okumak ve yine, yeniden, bir kez daha hukuku günlük siyaset üzerinden yorumlamak ve uygulamak, yaşadığımız sıkıntıları geleceğe taşımaktan bir türlü vazgeçemediğimizi gösteriyor.

Yasamanın genelliği ilkesi ile gerekçelendirilen Anayasa Mahkemesi kararı, geriye dönük yasal düzenleme yapılmasının önünü açmaktadır. Hakları ihlal edilen onlarca işletmecinin “kazanılmış haklarını” gözardı ederek verilen bu karar, gerekçede vurgulandığı gibi, ESB’nin üstlendiği işlevin önemi, “kamusal yanı” gözetilerek verilmiş görünmektedir. Mahkeme, ESB’nin yargı kararı nedeniyle kapatılmasının yerinde olmayacağını, bunun önüne geçmek için yapılan yasal düzenlemenin “geriye dönük” olmasının, ESB tarafından verilen kararların hukuki geçerliliklerini de garanti altına alacağını  vurgularken, esasında, hukuki değil yönetimsel bir endişe ile sonuca vardığını  ikrar etmiş olmaktadır. Böylelikle yerindelik denetimi ile “idarenin yerine geçerek” karar veren Anayasa Mahkemesi”,  idarenin “kötü ve yanlış bir uygulamasını” meşrulaştırmış olurken, öte yandan, tam da eleştirdiği işi yaparak Danıştay’da görülmeye devam eden davanın da “reddi gerektiği” görüşünü iletmektedir. Oysa, anayasaya aykırılık değerlendirmesi ile yasaya dayalı idare işleminin değerlendirilmesi farklı esaslara tabidir. Anayasaya aykırı olmayan bir yasa hükmüne dayalı uygulama işlemi hukuka aykırı olabilecektir.

Umarız ki bu karar önümüzdeki dönemin “hukuk” anlayışını ortaya koymuyordur. Zira yanlış bir başka yanlışla giderilemiyor, iki yanlıştan bir doğru çıkmıyor…OLMUYOR..

Yazdır