Stajyer Avukat Sırma Pelin Ada

 

Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ) tarafından pandemi olarak ilan edilen Covid-19 salgını, her ülkeyi sosyal ve ekonomik açıdan derinden etkilemiştir. Ülkemizde de, Covid-19’un olumsuz etkilerini en aza indirebilmek için birçok yasal düzenleme yapılmıştır. Bu çerçevede, Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından, 07.05.2020 tarih ve 2020/12 sayılı Genelge ile Covid-19 “hastalık hali” olarak kabul edilmiştir.

Sosyal güvenlik hakkının kullanımı açısından son derece önemli olan bu Genelge’de, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 15.maddesinde yer alan “…. sigortalının, iş kazası ve meslek hastalığı dışında kalan ve iş göremezliğine neden olan rahatsızlıklar, hastalık halidir.” hüküm alıntılanarak, salgına maruz kalan sigortalıların “hastalık” kapsamında provizyon alması gerektiği, ifade edilmiştir.

Genelge’de bu hüküm olsa bile, ileride dava konusu olacak uyuşmazlıklarda, Covid-19’un iş kazası, meslek hastalığı ve/veya hastalık hali nitelendirmesinde, nihai kararı yargı verecektir.

Virüsün yayılım hızı, önümüzdeki yıllarda da hukuk zemininde yeni değişikliklerle karşılaşabileceğimize işarettir. En büyük etkisini iş hayatında gösteren sağlık krizi, hukuki açıdan cevaplandırılması gereken yeni soruları aklımıza getirmektedir. Soruları, işveren-işçi ilişkisi kapsamında;

• Covid-19, sağlık çalışanları bakımından meslek hastalığı kabul edilebilir mi?
• işçinin Covid-19 ile enfekte olması iş kazası olarak değerlendirilebilir mi?
• iş sağlığı ve iş güvenliği açısından işverenin yükümlülükleri nelerdir, hangi noktalarda sorumlulukları doğar?

şeklinde sıralayabiliriz.

Covid-19 ‘un enfekte olma riskinin, sağlık çalışanları bakımından ayrıca değerlendirilmesi gerektiği muhakkak. Sağlık çalışanlarının, yoğun çalışma ortamlarında virüsle karşılaşma ve ilk elden maruz kalma riski çok daha fazladır. Yani, diğer mesleklere nazaran Covid-19 maruziyeti için en yüksek riskli meslek grubu, sağlık çalışanlarıdır. Virüsün ilk ortaya çıktığı Çin’de enfekte olanların %3,8’nin sağlık personeli olduğu belirtilmiştir. Ancak, bulaşıcı hastalığın sağlık çalışanları için meslek hastalığı kabul edilmesinin sınırını belirlemek oldukça zordur. Nitekim, her sağlık çalışanı aynı riskte hastalığa maruz kalmamaktadır.

Meslek hastalığı, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nda; “mesleki risklere maruziyet sonucu ortaya çıkan hastalık” şeklinde tanımlanarak, mesleksel faktörlerin hastalığın ortaya çıkışını kolaylaştırmasına ve hızlı seyretmesine dikkat çekilmiştir. Hastalığı; aynı meslekte görülme sıklığı, etmenlerin biyolojik izlenmesi (kan,idrar vb.) ve kendine özgü klinik tablosu bakımından değerlendirmek gerekmektedir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda ise meslek hastalığı; “sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik halleridir.” denilmektedir. Bu tanımda, meslek hastalığının kişide yavaş yavaş tesir etmesi ile bir süreç ve devamlılık içermesi vurgulanmıştır. Örneğin, gürültülü işyerlerinin sağırlığa neden olması, benzenli maddelerin zaman içinde kemik yetersizliği ve lösemiye sebep olması gibi..

Meslek hastalığı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 13.06.2018 tarihli ve 2015/1100 E. 2018/1185 K. sayılı ilamında; “Sigortalının mesleğini icrası sırasında sürekli tekrarladığı faaliyetlerden dolayı ya da icra edilen işin niteliği veya işin şartları nedeniyle mesleği ile bağlantılı olarak meydana gelen hastalıkları da sosyal güvenlik sistemi içerisinde bir sosyal risk olarak kabul edilmekte ve bu hastalıklar meslek hastalığı olarak nitelendirilmektedir.” şeklinde açıklanmıştır.

Meydana gelen hastalığın, meslek hastalığı olarak değerlendirilebilmesi için, görülen işle uygun illiyet bağının kurulması gerekir. Nitekim, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 15.01.2020 tarihli ve 2018/5151 E. 2020/164 K. sayılı ilamında; “Eğer işçinin çalıştığı işte çalışmaması hâlinde hastalığa yakalanmayacağı söylenebiliyorsa bu durumda meslek hastalığı ile yürütülen iş arasında uygun illiyet bağının bulunduğu kabul edilmelidir (M. Çenberci, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Ankara 1985, s. 125). Başka bir söyleyişle sigortalı hastalığa, gördüğü işin özellik ve niteliği veya işin yürütüm şartları dolayısıyla tutulmuş ise uygun illiyet bağı mevcuttur. “  denilmiştir.

Covid-19’un sağlık çalışanları için meslek hastalığı olarak kabul edilmesi, ancak diğer kabul edilen meslek hastalıklarının belirlenmesinde gidilen yoldan farklı bir bakış açısı ile mümkündür. Sağlık çalışanlarının virüsle karşılaşma riski daha fazla olmakla birlikte, virüsün enfekte olması anlık ve birden bire gerçekleşen bir durumdur. Covid-19’un sağlık çalışanları için meslek hastalığı sayılması yönünde meclise kanun teklifleri sunulmakla birlikte, meslek hastalığına dair içtihatlar değerlendirildiğinde, bu pek mümkün görülmemektedir.

Dünya üzerinde virüsün etkilerinin ne kadar daha varlığını sürdüreceği bilinmediğinden, diğer mesleklerle karşılaştırıldığında, sağlık çalışanları açısından yüksek risk devam etmektedir. Hukuk ve hakkaniyet gereği, bu meslek grubu için daha sıkı iş sağlığı ve iş güvenliği önemlerinin alınması ve maruz kaldıkları riske oranla mevcut haklarında iyileştirme yapılması gerektiğini söyleyebiliriz.

Diğer soru da, ‘Covid-19’u iş kazası olarak tanımlayabilir miyiz?’ sorusudur. İş kazası, “İşyerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen engelli hâle getiren olay” şeklinde tanımlanmıştır. Bir olayın iş kazası kabul edilmesi için 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 13. maddede sayılan hallerden birinin gerçekleşmesi yeterlidir. Covid-19 – iş kazası değerlendirmesinde Yargıtay’ın yol gösterebilecek, salgını ‘iş kazası’ olarak kabul ettiği yalnızca bir kararı vardır.

Yargıtay’ın 21. Hukuk Dairesi 15.04.2019 tarihli ve 2018/5018 E. 2019/2931 K. sayılı kararında; işveren tarafından Ukrayna’ya gönderilen tır şoförü işçi, Türkiye’ye döndükten sonra rahatsızlanmış ve hastaneye başvurmuştur. Daha sonra işçinin H1N1 virüsü (domuz gribi) taşıdığı ortaya çıkmıştır. Bu maddi olaya dair açılan davada, Yargıtay 21.Hukuk Dairesi; adli tıp raporuna göre, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün olduğu dikkate alınarak, işçinin hastaneye başvurduğu sırada hastalığın başlangıç belirtilerini taşıdığı, kuluçka süresi gereği, işçinin hastalığı işveren adına yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında kaptığı anlaşılarak illiyet bağı kurulmuş ve meydana gelen ölüm iş kazası olarak kabul edilmiştir.

Kararda illiyet bağı SGK bakımından kurulmuş olup, işveren sorumluluğu dava konusu edilmemiştir. Covid-19 enfekte olan bir işçi için de aranan illiyet bağının kurulması ile iş kazası nitelendirilmesi yapılabilir. Ancak, iş kazası değerlendirmesi için Covid-19’un enfekte olduğu anın ispatlanması çok önemlidir. Bilindiği üzere, virüs çok kolay bulaşabilmektedir. Kimden, nereden bulaştığının ispatı oldukça zordur. Bu yüzden hukuki nitelendirme olarak iş kazası sayılabilmesi için, işçinin, işverene ait işin görülmesi esnasında enfekte olduğunu ispatlaması gerekir. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi Başkanı Mesut Balcı’nın yorumuna göre bu durum , T.C. Sağlık Bakanlığı’nın filyasyon kayıtları ile ispat edilebilir. Covid-19 değerlendirmesinde de, ilgili kararda olduğu gibi, 14 günlük kuluçka süresi dikkate alınmalıdır.

Bir olayın 5510 sayılı Kanun uyarınca iş kazası olarak kabul edilmesi, işçiye SGK tarafından belirli ödeme ve yardımların yapılmasını sağlamakla birlikte, işverenin sorumluluğu, hem Kuruma, hem de son yıllardaki Yargıtay içtihatlarına göre işçiye karşı, kusur sorumluluğuna dayanmaktadır.

İşveren koronavirüs salgını nedeniyle, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği kapsamında tedbirler almak zorundadır. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4. ve 5. maddelerine göre işveren, teknolojik ve bilimsel gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması amacıyla gerekli olanı yapmak ve gereken koşulları sağlamak, araçları eksiksiz bir şekilde temin etmekle yükümlüdür.

Covid-19 kapsamında; işverenin T.C. Sağlık Bakanlığı’nca yayınlanan enfeksiyon kontrol önlemlerini alması gerekir. İşveren tarafından; işyerinin dezenfekte edilmesi, çalışanlara koruyucu malzemelerin (maske, eldiven, dezenfekten, kolonya) temini, Covid-19 ilişkin işçilere bilgilendirici eğitim verilmesi, Covid-19 afişlerinin işyerlerine asılması, zorunlu maske kullanımının gerçekleştirilmesi, mesafe kuralının uygulanması, işyerine girişte çalışanlara ateş ölçümü yapılması, çalışanlara servis hizmeti sağlanıyor ise aynı şekilde serviste de önlem alınması, gerekmektedir.

Meslek hastalığı ve iş kazası nitelendirmesi sonucu Kurum’un, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 21. madde’ye göre, sigortalıya veya hak sahiplerine yaptığı ödemelere ilişkin işverene rücu hakkı vardır. Maddede “işveren sorumluluğu tespit edilirken kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır”, denilmektedir.

Yasa gereği, işçinin, iş kazası ve meslek hastalığı dışında kalan ve iş göremezliğine neden olan rahatsızlıkları, hastalık halidir. Covid-19’un hastalık olarak nitelendirilmesi durumunda, işçinin hastalık hali nedeniyle çalışamadığı günler için SGK tarafından geçici iş göremezlik ödeneği verilmektedir. Hastalık halinde, Kurum’un işverene karşı rücu hakkı bulunmamaktadır. Nitekim, Kurum Covid-19’a maruz kalan ve sağlık hizmet sunucularına müracaat eden sigortalılara hastalık kapsamında provizyon alınması gerektiği kanısındadır.

Covid-19 kapsamında enfekte olan kişiler ya virüse yenik düşerek yaşamını yitirmekte ya da iyileşmektedir. Virüsün iyileşen hastalar üzerinde kalıcı bir hasar bırakıp bırakmadığı, şu an için bilinmemektedir. Dolayısıyla iş güvenliği ve iş sağlığı açısından işçilerde çalışma gücü ve meslekte kazanma gücü kaybına sebebiyet verdiği, şimdilik söylenemez.

Pandemi sürecinin sosyal ve ekonomik etkileri üzerinden doğacak uyuşmazlıklarda hukuki nitelendirmeyi doğru bir şekilde yapabilmek çok önemlidir. Bu çerçevede, yeni korona virüs kaynaklı, iş sağlığı ve güvenliği anlamında meydana gelecek uyuşmazlıkların yukarıdaki bilgiler ışığında değerlendirilmesi yerinde olacaktır.

 

Image: STR/AFP via Getty Images