Stajyer Avukat Burak Biçer

Hukuk Muhakemeleri Kanun’un 266. Maddesi uyarınca, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına hakim tarafından karar verilebilecektir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan hususlarda bilirkişiye başvurulması yasaklanmıştır.

Yakın dönem yargı sistemimizde sağlık, bilişim ve enerji gibi konuların uyuşmazlıklara sıkça konu olması sebebiyle; bu hususlarda teknik bilgisi olmayan hakimlerin, uyuşmazlıkların esasını çözebilmek için bilirkişilik makamına çok daha fazla ihtiyaç duydukları bir gerçektir. Elbette ki, hakimin her uyuşmazlıkta, tüm teknik ve özel bilgilere sahip olması beklenemeyecektir ancak bu demek değildir ki bilirkişi raporları kararlarda “kopyala – yapıştır” usulüyle yer edinsin, bilirkişiler hukuki yorumlarda bulunsunlar. 

Ne var ki, hukukumuzda ve özellikle teknik bilgi gerektirecek alanlarda bu hataya pek çok kez düşülürken, zorunlu bilirkişilik gibi kurumlar oluşturularak, hakimin kanaatinin de bilirkişinin görüşleri doğrultusunda evrilmesine sebebiyet verilmiştir. İptal edilmeden önce, 1219 sayılı Tababet Ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 75. maddesi gereğince, Yüksek Sağlık Şurası’ndan rapor alınmasının zorunlu olması, tam da bu konuya bir örnek teşkil etmektedir.

22.10.2010 gün 27737 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Anayasa Mahkemesi’nin 03.06.2010 gün E.2009/69 K.2010/79 sayılı kararıyla 1219 sayılı Yasa’nın bu maddesi Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Kararda, Anayasa’nın 138.maddesine göre hâkimler görevlerinde bağımsız oldukları ifade edilmiş, Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak, vicdanî kanaatlerine göre hüküm verecekleri belirtilmiştir: 

“Anayasa’nın 36.maddesinde herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu; hiçbir mahkemenin, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağı belirtilmiştir. 1219 sayılı Tababet Ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 75. maddesi gereğince Yüksek Sağlık Şurası’ndan rapor alınmasının zorunlu olması Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına aykırı olduğu görüşü ile iptali gerekmektedir.” 

Öte yandan, özellikle kusur meselesi de bu konuda tartışma konusu olmaktadır. Kusur, hukuki bir kavram olduğundan bunun hâkim tarafından belirlenmesi gerekir. Kusurun bilirkişi tarafından belirlenmesinin sakıncaları şu şekilde sıralanabilir: 

1.Bireyin doğru ve adil yargılanma hakkı çiğnenir. Çünkü bir hukuk sorunu olan kusurun belirlenmesinde kanıtların değerlendirilmesi, olguların saptanması, kusurun olup olmadığı ve derecesi hukuki nitelendirmeyi gerektirir. Bu ise hâkimin görevidir. Hâkimin yetkisini kullanmayıp bilirkişiye başvurması durumunda, kendi yargılama gücünü değerlendirip hakkaniyete ulaşıp ulaşmadığı önemli ölçüde tartışılır duruma gelir. Bilirkişinin etkin olduğu bir yargılama faaliyetinde, yalnız hâkimler değil davanın tarafları da dışlanmış olmaktadır. 

2.Yargıya olan güven sarsılır. Kusur konusunda hukuksal yorumlarda da bulunarak tüm sorumluluğu yüklenmiş olan bilirkişi de bir hâkimde bulunması gereken üst düzeydeki tarafsızlık, hakkaniyet, inanç ve duygularının bulunması beklenemez. Zira bunlar, yargıçlık mesleğinin doğal gerekleridir.

3. Hâkimin yeteneği ve bilimin gelişmesi engellenir. Kusurun ve derecesinin belirlenmesinin bilirkişilere bırakılması hukuk biliminin gelişimini de olumsuz etkilemektedir.

Ancak bu konuda da özellikle sağlık hukuku kapsamında kalan uyuşmazlıklarda, Adli Tıp Kurumu’nun standart rapor kalıplarında kusur nitelemesi önemli bir yer teşkil etmektedir. Bu konuda bilirkişiye verilen görev, hekimin tıbbi müdahaleyi uygularken kullanmış olduğu yöntemin modern tıp tekniğine uygun olup olmadığı ve oluşan zararın herhangi bir hata veya ihmalden kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususunda teknik görüş bildirmesidir. Halbuki raporlara bakıldığında, belki de en çok görülecek ifadeler; “atfı kabil kusur bulunmadığı ve illiyet bağının kurulamayacağı” gibi hakimin hukuki bilgisiyle çözmesi gereken hususlardır.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, bilirkişi raporlarında, malpraktis ve komlikasyonlar için bir ayrımda bulunmuştur. Bu ayrıma göre malpraktis davalarında bilirkişi;

• Doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediğini,

• Uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini,

• Doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu,

ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca ulaşmalı,  

• Özen gösterilip gösterilmediği,

• Yapılması gerekenle yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğu,

• Yapılması gereken ile yapılanın uyuşup uyuşmadığı,

açıklamalarına yer vermeli ve tüm delilleri birlikte değerlendirmelidir.

Anayasa Mahkemesi’nin 19.08.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan kararında, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının, buna ilişkin olarak açılan tam yargı davasının uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkin inceleme yapılmıştır. Bu başvuru kapsamındaki dava sürecine bakıldığında da Adli Tıp Kurumu’nun;

“Özefagus atrezisi nedeni ile opere edildiği, total parenteral nutrisyonun (TPN) [damardan verilen besin desteği] damar dışına sızması neticesinde deride nekroz [doku ölümünün] geliştiği, pansuman yapıldığı, debridman [yara yüzeyinden ölü veya enfekte dokuyu kesip çıkarma] ve greft uygulandığı, sağ elde kontraktür [kasların anormal olarak kısalması] geliştiği, hatalı uygulama neticesinde elin sakat kaldığının iddia edildiği bildirilen 2012doğumlu Bilal Güvendi’ye ait adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde;

Özefagus atrezisi nedeniyle ağızdan beslenmenin yapılamayacağından küçüğe TPN başlanmasının tıbben doğru olduğu, verilen beslenme sıvısının damar dışına kaçması neticesinde meydana gelen cilt nekrozunun her türlü özene rağmen oluşabilen, herhangi bir tıbbi ihmal ve kusura izafe edilemeyen komplikasyon olarak değerlendirildiği, komplikasyon yönetiminin tıp kurallarına uygun yapıldığı, yapılan cerrahi müdahalenin tıbben doğru olduğu, küçükte elde meydana gelen kontraktürün küçüğe fizik tedavi uygulansa bile büyüyen organ neticesinde beklenen bir durum olduğu cihetle, ilgili sağlık personellerine atfı kabil bir kusur tespit edilmediği oy birliği ile mütalaa olunur.” 

sonucuna ulaştığı, Mahkemenin de davacı tarafın tüm itirazlarına rağmen, başkaca herhangi bir rapor almaksızın, 27.04.2017 tarihinde davayı reddettiği görülmektedir. Gerekçeli kararda, somut olaya ilişkin olarak ATK raporunun sonuç kısmı aynen aktarılmış; bilirkişi raporunun bilimsel verilere uygun olarak hazırlandığı ve rapora yapılan itirazın yerinde görülmediği belirtilmiştir.

Anılan karara karşı başvurucular, istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Ankara Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesi (Daire) 25.10.2017 tarihinde istinaf başvurusunun kısmen kabulüne karar vermiştir. Daire kararında, manevi tazminatın amacından ve işlevinden bahsetmiş; davalı idarece beslenme sıvısının damardan verilmesi sırasında gerekli tedbirler alınmadığından, olay nedeniyle oluşan zararın karşılanması gerektiğini belirterek 50.000 TL manevi tazminata hükmetmiştir.

Bu kesin kararın ardından, Başvurucular tarafından Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine gidilmiştir. AYM 04.07.2022 tarihinde ihlal kararı vermiştir:

“Bu zararın idarenin gerekli tedbiri almaması sonucunda ortaya çıktığı konusunda derece mahkemesinin kabulü ve tespitleri dikkate alındığında sadece manevi tazminat talebinin kabul edilmesinin ihlalin sonuçlarının giderilmesi bakımından yeterli olmadığı açıktır. Nitekim derece mahkemesince bir kusur tespitine yer verilmesine rağmen maddi tazminat talebinin reddi yönünden somut değerlendirme yapılmamış ve maddi zararın tazmin edilmesi konusundaki anayasal gereklilikleri gözeten bir yaklaşım gösterilmemiştir. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.”

İstinaf ve Anayasa Mahkemesi’nin verdikleri bu kararlar, belki de yukarıda eleştirisini yaptığımız bilirkişilerin hukuki ve teknik yorumlarının doğrudan mahkeme kararı olmasına karşı, yargılamanın yöneticisi olan hakimin kanaatlerinin ön plana çıktığı, olumlu gelişmelerdir. Ancak hâkim, değerlendirmesi sonucunda bilirkişi raporunun aksine karar verecekse, rapora neden katılmadığını da gerekçelendirmelidir. Zira, delillerin serbestçe takdiri ilkesi keyfilik anlamına gelmeyip, mantık ve tecrübe kurallarıyla sınırlandırılmıştır. Böylelikle hâkim, keyfî veya akla, mantığa ve tarafsızlığa uymayan değerlendirmelerde bulunmamak suretiyle bilirkişi raporunu takdir edebilecektir.

İşte bu husus, heyet başkanı tarafından gözetilmiş ve karşı oy gerekçesinde kendine yer bulmuştur:

“Bölge İdare Mahkemesi Dairesince ise “manevi tazmin ile amaçlananın sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek olmadığı, hizmet kusuruyla zarar veren idareyi, gerekli dikkat ve özeni gösterme konusunda etkili biçimde uyarma” nın da amaçlananlar arasında olduğu belirtildikten sonra, ATK raporunda yapılan tespit ve değerlendirmelere neden iştirak edilmediği belirtilmeden, “beslenme sıvısının damardan verilmesi sırasında gerekli tedbirlerin alınmadığı” sonucuna hangi tıbbi verilerle nasıl ulaşıldığı ortaya konulmadan davacının olay nedeniyle oluşan manevi zararının karşılanması” gerektiği belirtilmiştir.”

Konuyu özetleyecek olursak; hakim, bilirkişi raporuyla bağlı olmamakla beraber yalnızca teknik ve özel bilgi gerektiren hallerde bilirkişi görüşü alabilecektir. Ancak burada hukuki nitelemeler, yine yalnızca kendisi tarafından yapılabilecektir. Özellikle sağlık hukuku alanındaki uyuşmazlıklar açısından sıkça başvurulan bilirkişi delili, hükümlerde tartışılmaksızın yer almakta ve bizce yanlış olarak Adli Tıp Kurumu’nun kusur değerlendirmelerini barındırmaktadır (Yargıtay bazı kararlarında ATK raporunda kusur değerlendirmesi yapılmasını aramıştır).

Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu karar ve dava sürecindeki İstinaf merciinin kararı, bu yönleriyle, bakış açısının hakimin hukuki nitelemesine güvenme eğilimine doğru yöneldiğinin göstergesi olabilecektir. Bunların dışında, başvuranın engelli kalması karşısında sadece manevi tazminat talebinin kabul edilmesinin, ihlalin sonuçlarının giderilmesi bakımından yeterli olmadığı sonucu da isabetlidir. Varılan bu anlamlı sonuçlara rağmen, karşı oyda da üzerinde durulmuş olan, ATK raporunda yapılan tespit ve değerlendirmelere neden iştirak edilmediğinin belirtilmemesi hususu, hakimin teknik bilgiyi ne kadar anlamlandırıp, hangi çerçevede kusur tespiti yaptığının bilinememesine neden olması sebebiyle hukuka ve usule aykırılık oluşturmuştur. 

Sonuç olarak, özellikle idareye karşı açılan davalarda, Adalet Bakanlığı’nın bir kurumu olan Adli Tıp Kurumu’nun bağımsızlığı ve tarafsızlığı da çok kez tartışma konusu yapılıyorken, raporundaki hukuki nitelemeleri dahi tartışmadan mahkeme kararına olduğu gibi almak; adil ve hakkaniyetli yargılama yapılmasına aykırılık oluşturmaktadır.