Dijitalleşen günümüz dünyasında, internete erişimin temel bir insan hakkı olarak kabulü ile birlikte temel haklar da buna uygun bir şekilde yorumlanmaya çalışılıyor. Bu çerçevede, Avrupa Komisyonu tarafından 2010’dan bu yana yıllık olarak yayınlanan Temel Haklar Şartı Raporu 2021’de, dijital çağda Temel Haklar Şartı uygulamasının güçlendirilmesine dair strateji ele alınmış ve belirlenen 5 anahtar politika alanından birisi de, temel haklar ve genel anlamda demokrasi için meydan okumaya dönüşen çevrimiçi dünyadaki yasa dışı içerikle mücadele olarak gösterilmiştir. 

Bu mücadelenin “temel hakları korurken verilen bir mücadele” olduğunun altı çizilmesi gerekiyor. Yani; hukuk devleti kuralları içerisinde, internet üzerinden kurulan çevrimiçi dünyanın sağladığı fırsatlardan en üst düzeyde yararlanmayı mümkün kılan bir genel çerçevede, kutuplaştırıcı, ayrıştırıcı, gerçek dışı ve/veya nefret söylemi/suçu içerir yasa dışı içeriği engellemeye yönelik demokratik usul ve yöntemler uygulanmalı; çağdaş, demokratik bir hukuk devletinden beklenen bu. 

Mesele ülkemizde de tartışılıyor. Bu yöndeki ilk düzenlemelerden birisi olan 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 23.05.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmasından hemen sonra, 30.11.2007 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” yürürlüğe sokulmuştur. 

İçerik sağlayıcıların, yer sağlayıcıların ve erişim sağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usulleri düzenlemek üzere hazırlanan Yönetmelik ile,

1. internet yayınlarına dair temel ilkeler (madde 4),
2. İçerik sağlayıcıların, yer sağlayıcıların ve erişim sağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları (madde 5-6-7-8)
3. ihlal halinde uygulanacak idari para cezaları (madde 9),
4. içeriğin yayından çıkarılması ve cevap hakkı (madde 10),
5. erişimin engellenmesi kararının konusunu oluşturan suçlar (madde 12)
6. koruma tedbiri olarak (madde 13) ve idari tedbir olarak (madde 14) erişim engellenmesi kararları,
7. erişimin engellenmesi usulü (madde 16),
8. erişim engellenmesinin hükümsüz kalması (madde 17),

gibi temel konularda düzenlemeler yapılmıştır. 

5651 sayılı Kanun’da, 17-25 Aralık 2013’de gerçekleşen süreç sonrasında Şubat 2014’de ve 15 Temmuz 2016 tarihindeki başarısız darbe girişiminden sonra Ağustos 2016’dan itibaren KHK’ler ile bir dizi değişiklik yapılmıştır. Reaksiyoner, belirli bir dönem ve süre ile sınırlı olmadığı için özgürlükleri kısıtlayıcı nitelikteki bu değişikliklere rağmen, Kanun’un uygulamasına yönelik 2007 tarihli Yönetmelik’de bugüne kadar bir değişiklik yapılmamış oluşu, alandaki gelişmelerin hukuk devleti kural ve ilkeleri temelinde çözümleme gibi bir kaygının bulunmadığını gösterirken, teknik olarak da Yönetmelik’in pek çok kuralının hükümsüz kalmasına neden olmuştur.

Bu çerçevede, 2013 yılında bir Dernek tarafından Danıştay’da, anılan Yönetmelik’in bazı hükümlerinin iptali istemiyle açılan davayı değerlendirmek yerinde olacaktır. Davanın açılmasından 6 yıl sonra Danıştay 13.Dairesi tarafından verilen 12.12.2019 tarihli karar Danıştay Kararlar Dergisi’nin 5.sayısında (2020) yayımlandı. Yönetmelik’in; 

1. “tanımlar” başlıklı 3.maddesinin “erişim sağlayıcı trafik bilgisi” başlıklı g bendi, “vekil sunucu trafik bilgisi” başlıklı ö bendi ve “yer sağlayıcı trafik bilgisi” başlıklı ş bendinin,
2. “ilkeler” başlıklı 4.maddesinin,
3. “bilgilendirme yükümlülüğü” başlıklı 5.maddesinin,
4. “yer sağlayıcının yükümlülükleri” başlıklı 7.maddesinin,
5. “erişim sağlayıcının yükümlülükleri” başlıklı 8.maddesinin,
6. “idari para cezaları” başlıklı 9.maddesinin,
7. “içeriğin yayından çıkarılması ve cevap hakkı” başlıklı 10.maddesinin,
8. “idari tedbir olarak erişimin engellenmesi” başlıklı 14.maddesinin ve 
9. “erişimin engellenmesi usulü” başlıklı 16.maddesinin,

iptali istemiyle açılan dava dilekçesinde, özetle;

tanımlar maddesinin ilgili bentlerinde “gibi bilgiler” ifadesinin belirsizlik oluşturduğu, haberleşme ile erişim hizmetinin birbirinden ayrılmasının mümkün olmadığı, trafik bilgisi adı altında haberleşme de dahil her türlü kişisel bilginin servis sağlayıcılarda tutulmasının ve talep edilmesi halinde BTK’ya iletilmesinin haberleşmenin gizliliğini ihlal ettiği, iptali istenen maddelerdeki düzenlemelerin bir kısmı ile Kanun’da verilen yetkinin aşımı niteliğinde geniş takdir yetkisinin idareye tanındığı, Mahkeme kararına gerek olmaksızın içerikten sorumluluğun başlatılmasının basın özgürlüğünü ihlal ettiği, düzenlemeler ile trafik bilgisi adı altında her türlü verinin kaydedilmesi ve idareye iletilmesinin amaçlandığı, 

ileri sürülmüştür. 

Sonradan yapılan düzenlemeler nedeniyle T.C. Cumhurbaşkanlığı’nın davalı konumuna alındığı davada 2019 yılı sonunda verilen (kararın taraflara tebliği 2020 yılında olmuştur) karar ile davanın kısmen kabulüne, Yönetmeliğin 

1. “Tanımlar” başlıklı 3.maddesinin (g), (ö) ve (ş) bentlerinde yer alan “gibi bilgiler” ifadelerinin, 
2. “yer sağlayıcının yükümlülükleri” başlıklı 7.maddesinin 1.fıkrasının (a) bendinde yer alan “ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla” ve “teknik olarak imkan bulunduğu ölçüde” ifadelerinin,
3. “erişim sağlayıcının yükümlülükleri” başlıklı 8.maddesinin 1.fıkrasının (a) bendinde yer alan “ve teknik olarak imkan bulduğu ölçüde”ifadelerinin,
4. “erişim sağlayıcının yükümlülükleri” başlıklı 8.maddesinin 1.fıkrasının (b) bendinin,
5. “erişimin engellenmesi usulü” başlıklı 16.maddesinin 3.fıkrasında yer alan “yirmi dört saat” ifadesinin,
6. “içeriğin yayından çıkarılması ve cevap hakkı” başlıklı 10 ve “idari tedbir olarak erişimin engellenmesi” 14.maddelerinin,

İPTALİNE, diğer maddelere yönelik iptali isteminin ise reddine, hükmedilmiştir. 

Danıştay 13.Dairesi tarafından verilen kararda; “idari işlemlerin yargısal denetimi yapılırken “yasama yetkisinin devredilmezliği” ilkesinin bir sonucu olarak ikincil nitelikte bir kural koyma yetkisi olduğu gözönüne alındığında; söz konusu yetkinin kanunların çizdiği çerçeve içinde kalması ve kanunlara uygun olarak kullanılması gerektiği” vurgulanarak, Yönetmelik hükümlerinin 2014 yılında 5651 sayılı Kanun’da yapılan değişiklikler kapsamında ele alınması gerektiği temelinde, Yönetmelik’in;

1. “Tanımlar” başlıklı 3.maddesinin (g), (ö) ve (ş) bentlerinde yer alan “trafik bilgisi, vekil sunucu trafik bilgisi ve yer sağlayıcı trafik bilgileri” tanımlarının sonunda yer alan “gibi bilgiler” ifadelerinin, 5651 sayılı Kanun’da 2014 yılında yapılan değişiklikler sonrasında Kanun metninden çıkarıldığı, bu nedenle “gibi bilgiler” şeklinde, Kanun’da açıkça sayılmayan bilgilerin de tanıma eklenmesi sonucuna yol açabilecek nitelikte ibarenin yasal dayanağını kaybettiği,
2. “Yer sağlayıcının yükümlülükleri” başlıklı 7.maddesinin 1.fıkrasının (a) bendinde yer alan “ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla” ve “teknik olarak imkan bulunduğu ölçüde” ifadelerinin 2014 yılında yapılan Kanun değişikliği ile yasa metninden çıkarıldığı, bu nedenle bu ibarelerin üst hukuk kurallarına aykırı hale geldiği,
3. Benzer şekilde; “erişim sağlayıcının yükümlülükleri” başlıklı 8.maddesinin 1.fıkrasının (a) bendinde yer alan “teknik olarak imkan bulunduğu ölçüde” ifadelerinin 2014 yılında yapılan Kanun değişikliği ile yasa metninden çıkarıldığı, bu nedenle bu ibarelerin üst hukuk kurallarına aykırı hale geldiği,
4. “Erişim sağlayıcının yükümlülükleri” 8.maddesinin 1.fıkrasının (b) bendinde yer alan düzenleme açısından; işletmecilere ait trafiklerin belirtilen şartları taşımaları ve gizlilik ilkesinin ihlal edilmemesi kaydıyla ilgili mercilere tesliminin sağlanması gerektiği, iletişimin tespitinin ancak hakim kararıyla, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise yasada belirtilen kişilerin alacağı kararla mümkün olduğu, buna karşın, dava konusu 8/1-b fıkrası ile, erişim sağlayıcılara, Başkanlığın isteyeceği her tür bilginin, bu konuda ilgili makamların bir kararı olmasa da Başkanlığa verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılmaya sebep olacağı, bunun da hukuka uygun olmadığı,
5. “Erişimin engellenmesi usulü” başlıklı 16.maddesinin 3.fıkrasında yer alan “yirmi dört saat” ifadesinin, dayanağı 5651 sayılı Kanun’un 8.maddesinin 5.fıkrasında 10.09.2014 tarih ve 6552 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, anılan sürenin “dört saat” olarak değiştirilmesi karşısında, dayanağını kaybettiği ve üst hukuk kurallarına aykırı hale geldiği,
6. “İçeriğin yayından çıkarılması ve cevap hakkı” başlıklı 10.maddesinde yer alan ibare ve sürelerin, dayanak 5651 sayılı Kanun’da değişiklik yapan 19.02.2014 tarih ve 6518 sayılı Kanun ile değiştirilmiş olması nedeniyle maddede yer alan ibare ve sürelerin üst hukuk kurallarına aykırı hale geldiği,
7. “İdari tedbir olarak erişimin engellenmesi” 14.maddesinin ise; 5651 sayılı Kanun’un 8 ve 9 uncu maddelerinde yer alan düzenlemelerde öngörüldüğü gibi erişimin kademeli olarak engellenip engellenmeyeceğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, böylece idareye kapsam ve sınırları belirsiz şekilde erişimin engellenmesi yetkisinin tanındığı, bu haliyle eksik düzenleme içerdiği sonununa ulaşılan düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı,

sonucuna varılmıştır. 

Anılan Danıştay kararı 2020 yılında taraflara tebliğ edilmiş, temyiz başvurusu üzerine de Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na gönderilmiştir. Buna karşın, karar gereklerinin 30 gün içinde yerine getirilmesiyle, iptal edilen hüküm ve maddelerin mevzuattan çıkarılması gerekirken, bugün itibariyle T.C. Cumhurbaşkanlığı Mevzuat Bilgi Sistemi’nde Danıştay kararına uygun değişikliklerin yapılmadığı görülmüştür. 

Ötesinde, iptal gerekçelerinin bir kısmı, anılan mevzuatta 2014 ve 2016 yıllarında yapılan değişikliklere yönelik olsa da, üç düzenleme ile ilgili gerekçe, temel hakların korunmasına dair düzenlemelere uyumsuzluğa dayalıdır. Bunun anlamı, anılan Yönetmelik hükümlerine dayalı olarak yapılan erişim engelleme ve özellikle erişim sağlayıcılardan trafik verisi kapsamında talep edilen bilgilerle ilgili hususların hukuka aykırı hale gelmesidir. 

Nitekim; Yönetmelik’in “Erişim sağlayıcının yükümlülükleri” 8.maddesinin 1.fıkrasının (b) bendinin iptalinde, anılan hükmün, Başkanlığın isteyeceği her tür bilginin, bu konuda ilgili makamların bir kararı olmasa da Başkanlığa verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılmaya sebep olacağı, gösterilmiş olup, bu hükmün uygulamasında, BTK, “İSS Trafik Log Desen Yapısı” adı altında, pek çok trafik bilgisinin sürekli ve düzenli olarak BTK’ya iletilmesini talep etmekte, pek çok işletmeci de bu bilgileri BTK’ya, BTK’nın istediği şekil ve formatta sunmaktadır. 

Danıştay 13.Dairesi’nin bu iptal kararı, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun gerekçesi yakın zamanda açıklanan, birden fazla kişi/kurum tarafından hukuka aykırı olarak verilen erişim engelleme kararlarına yapılan itirazların sonuçsuz kalması temelinde basın ve ifade özgürlüğü ile etkili başvuru hakkının ihlal edildiği temelinde yapılan başvurular üzerine verdiği 27.10.2021 tarihli karar ile birlikte ele alınmalıdır. 

Anılan kararda, AYM Genel Kurulu, erişim engelleme kararları ile ilgili ihlalin “yapısal sorundan/Kanun’dan kaynaklandığı” sonucuna vararak pilot karar usulünü uygulamış ve 5651 sayılı Kanun’un 9.maddesinden kaynaklanan yapısal sorunun çözümü için TBMM’ye durumun bildirilmesine karar vermiştir. 

Bu kararlar birlikte değerlendirildiğinde; 5651 sayılı Kanun ve uygulama Yönetmeliği ile ortaya konulan süreçlerde ciddi anayasa ihlallerinin bulunduğu, karmaşık ve içinde çıkılmaz hale gelen mevzuat nedeniyle temel insan haklarının geçersiz kılındığı, mevzuatı uygulamakla yükümlü BTK’nın yetersiz kaldığı, trafik verilerinin sınırsız ve ölçüsüz bir şekilde BTK’da toplanmasının Anayasa’nın 20.maddesini, gizliliğe dair evrensel hukuk kurallarını ihlal ettiği, konunun tüm aktörleriyle birlikte ele alınarak, uygulamayı yürüten Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin “sivilleştirilmesi” dahil kapsamlı, bütüncül ve etkili bir çözümün zorunlu olduğu, ortaya çıkmaktadır. 

2022 yılında, hukuk reformunun asli noktalarından birisi de dijital çağda temel hak ve özgürlüklerin korunmasına dair “uygulanabilir” ve “etkili” çözümler üretmeye yönelik çalışmalar olması gerekliliği bir kez daha ortaya çıkmış durumda. Bakalım.

 

Kapak görseli;

Daniel Joseph Martinez’s “Museum Tags: Second Movement (Overture) or Overture con Claque — Overture with Hired Audience Members” (1993), from the 1993 Whitney Biennial, at the Whitney Museum of American Art, New York