Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu’nda kabul edilen, 9. Yargı Paketi olarak bilinen “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”nin; Anayasa Mahkemesinin 21/4/2022 tarihli, 2021/19 E. ve 2022/46 K. Sayılı Kararı’nı yok sayan, Anayasa ile Anayasa’nın 90. maddesi hükmü ile AİHS mülkiyet hakkının korunması kuralları karşısında uygulanması mümkün olmayan ve 27 Mayıs darbesinin tasfiye kanunlarından birisinin hükümlerini canlandıran nitelikteki  2942 sayılı Kamulaştırma Kanuna “Geçici 20. madde” eklenmesine ilişkin 14. maddesi, kamuoyunda ciddi bir şekilde tartışılmaksızın yasalaşmak üzere.

Darbenin Tasfiye Kanunu

Bahsi geçen düzenleme 05.01.1961 tarihinde kabul edilen 221 sayılı “Amme Hükmi Şahısları veya Müesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiş Gayrimenkuller Hakkında Kanun“.

Kabul tarihi oldukça önemli, zira 05.01.1961 tarihi, 27 Mayıs darbesinin ardından kurulan 1.Milli Birlik Komitesi Hükümeti (30 Mayıs 1960-5 Mayıs 1961) döneminde kabul edilen son kanunlardan birisi.

Kanun ile; 6830 sayılı İstimlak Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihe kadar, kamulaştırma işlerine dayanmaksızın, fiilen kamu hizmetlerine tahsis edilmiş taşınmazların, tahsis tarihi itibariyle kamulaştırılmış sayılması esası kabul edilirken, hak sahiplerinin Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra 2 yıl içinde bedel davası açabilecekleri, bu durumda da taşınmazın fiili tahsis tarihindeki rayiç değeri üzerinden hesaplama yapılacağı esasları kabul edilmiştir.

Peki, neden Tasfiye Kanunu?

Daha kabul edildiği tarihte bile mülkiyet hakkı ihlali tartışmalarına neden olduğu anlaşılan Kanun’un kabul edildiği 05.01.1061 tarihli Milli Birlik Komitesi (MBK) Genel Kurul toplantısında, Kanun’u savunan Tahsin Önalp, düzenlemeyi savunurken bunu açıkça ifade ediyor;

“.. Efendim, bunlar arasında [Kanun’a tabi taşınmazlar] Ahmet Rifat, Daryüs zamanında, Rusların geldiği zamanda açılmış olan yollar vardır. Bu yollar yapılırken, çoğunun parası, dolayısıyla ödenmiştir. Malumaliniz o zaman ağalar vardı. Bunlar “buradan yol geçirin de ne isterseniz veririm.” demişlerdir. Fakat bu kanuni bir durum olmadığı için ihtilafa sebeb olmuş ve yeni yeni varisler ortaya çıkmıştır. Bunlar istimlak bedellerini istemişlerdir. Bütün mesele bu noktada toplanmaktadır.

Biz hiçbir zaman Devlet olarak şahısların hürriyetlerine tecavüz etmiş değiliz, bu kanunla da etmiyoruz. Zamanında istimlaki yapılmayan yerlerin bedelleri için bugün karşımıza çıkarak talepte bulunmaları, Hazinenin aleyhinedir. Bu kanunu bir tasfiye kanunu olarak ve bir defaya mahsus olmak üzere getiriyoruz…”

Daryüs zamanından kalma yollar (!) gerekçe gösterilerek, pek çok farklı taşınmaza kamulaştırmasız bir şekilde el konulmasını sağlayan bu Kanun hakkında Hukukçu, akademisyen ve Sosyal Komisyon Başkanı Necip Bilge; “Kanun’un ilk hazırlandığı şekliyle Anayasaya aykırı hükümler ihtiva etmekteydi, çünkü bu yerleri bedelsiz olarak almaktaydı. Halbuki sonradan yapılan tadille bedel verilmesi kabul edildi. Bu şekliyle kanun anayasaya aykırı değildir.” demişse de, ilgili Tutanak’da mevcut MBK Sosyal İşler Komisyonu raporunda;

“… Bahse konu kanun teklifi gerek halen yürürlükte olan, gerek yakın tarihte yürürlüğe konacağı tahmin edilen Anayasa rejimimize uymamaktadır. Kanun Türk hukuku tarafından zaten düşünülmüş ve tanzim edilmiş bir sisteme -istimlak sistemine-aykırıdır. …

Kanun teklifi müktesep hakları da ihlal etmektedir. Kanunun bu ihlali bilhassa makabline teşmili ifade eden hükümlerindedir. Bu da hukukumuzun umumi sistemine muhaliftir. …

Komisyonumuz bu kanun ile karşılanmak istenen ihtiyacın umumi hükümler dahilinde ve memleketimizde hukuka karşı itimadı artıracak şekilde İstimlak Kanunu hükümleri ile karşılanmasını uygun gördüğünden teklifin reddini mütalaa etmiştir.“

denilerek, çok açık bir şekilde bu düzenlemenin 1924 Anayasası dahil tüm hukuk sistemine aykırı düştüğü, olabilecek en net ifadelerle belirtilmiştir.

27 Mayıs Darbesi’ne kurmay albay olarak fiilen katılan, Yüksek Adalet Divanı tarafından verilen idam kararlarının onaylanmasıyla ilgili lehte oy kullanan Haydar Tunçkanat ve iki arkadaşı tarafından hazırlanan kanun teklifi, bu tartışmalar sonrasında kabul edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 21/4/2022 tarihli, 2021/19 E. ve 2022/46 K. Sayılı İptal Kararı

Kabul edildiği tarih itibariyle Anayasa Mahkemesi mevcut olmadığı için (Anayasa Mahkemesi ilk kez 1961 Anayasası ile kurulmuştur. Anayasa Mahkemesinin kuruluşu, görev ve yetkileri, yargılama ve çalışma usulü ile kararlarının niteliği 1961 Anayasası’nın 145 ila 152. maddelerinde düzenlenmiş; buna bağlı olarak 44 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ise 22/4/1962 tarihinde kabul edilmiştir.) Anayasa yargısı denetiminden geçmeksizin yürürlüğe sokulmuş olan 221 sayılı Kanun, 2019 yılında açılan bir dava kapsamında Anayasal denetime tabi tutulabilmiştir.

Konya 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin bir dosyasında, bir mülhak Vakıf aleyhinde açılan dava ile; mülkiyeti mülhak vakfa ait taşınmazın vakıf adına olan tescilinin iptali ile Maliye Hazinesi adına tescil edilmesi isteminde bulunulmuştur.

Davalı Vakıf tarafından, dava konusu isteme dayanak gösterilen 221 sayılı Kanun’un 1, 3, 4 ve 7. Maddelerinin İPTALİ için Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunulması talep edilmiş ve bu talebin kabulü üzerine uyuşmazlık Anayasa Mahkemesi’ne taşınmıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin 2021/19 E. sayısına kaydedilen dosyada yapılan inceleme sonucunda verilen 2022/46 K. sayılı 21.04.2022 tarihli karar ile davanın dayanağını oluşturan 221 sayılı Kanun’un

Madde 1- 6830 sayılı İstimlak Kanununun yürürlüğe girdiği tarihe kadar, kamulaştırma işlerine dayanmaksızın, kamulaştırma kanunlarının gözönünde tuttuğu maksatlara fiilen tahsis edilmiş olan gayrimenkuller ilgili amme hükmi şahsı veya müessesesi adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılır.

hükmünü içerir 1.maddesi,

37. Kural, şartları taşıyan taşınmazları kanun gereği tahsis tarihinde Anayasa’da belirtilen şartları taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın kamulaştırılmış saymaktadır. Kanun kapsamında kalan tüm taşınmazların tahsis ve aynı zamanda kamulaştırılmış sayılma tarihleri 9/10/1956’dan önceki bir tarihtir. Kanunla hak sahiplerine Kanun’un yürürlüğe girdiği 13/1/1961 tarihinden itibaren iki yıl içinde taşınmaz bedelini isteyebilme imkânı getirilmiş, istenebilecek bedel ise taşınmazın 9/10/1956 tarihinden öncesine isabet edeceği aşikâr olan fiilî tahsis tarihindeki rayiç olarak belirlenmiştir.

Bu durumda kamulaştırma bedelinin fiilen tahsis, kamulaştırılmış sayılma ve kamulaştırmaya esas rayiç bedelin belirlendiği tarihten çok daha sonraki bir tarihte ödenmiş olacağı açıktır.

38. Anayasa’nın 46. maddesi uyarınca kamu yararının bulunması ve kamu yararı amacının somut olarak gerçekleşmesi kamulaştırmanın öğelerindendir. Yine kamulaştırmada gerçek karşılığın malike ödenmesi kamulaştırmanın diğer anayasal öğelerinden biri olup kamulaştırılan taşınmazın bedeline dair yasal düzenlemelerin gerçek karşılık ölçütüne uygun olması gerekir.

Gerçek karşılığın peşin ve nakden ödenmesi ile herhangi bir nedenle ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için uygulanan en yüksek faizin işletilmesi de kamulaştırmanın anayasal öğeleridir.

Bu itibarla anılan anayasal öğeleri dikkate almayan, bu çerçevede kamulaştırmada kamu yararının bulunup bulunmadığının yargısal olarak denetlenmesine imkân tanımayan, gerçek karşılık ve yukarıda belirtilen diğer anayasal ölçütleri karşılamayan kural, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen, sınırlamanın Anayasa’nın sözüne aykırı olamayacağı hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.

Kanun’da Anayasa’nın açık güvencelerine aykırı olarak öngörülen kamulaştırmanın birey için katlanılabilir bir külfete dönüşmesini engelleyecek herhangi bir telafi mekanizmasına da yer verilmemiştir.

39. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 35. ve 46. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

gerekçeleri ile Anayasa’ya aykırı bulunarak, iptal edilmiştir. Asli dayanak hüküm olan 1.maddenin iptalinin diğer kurallara etkisini de ele alan Anayasa Mahkemesi,

40. Kanun’un itiraz konusu 1. maddesinin iptali nedeniyle itiraz konusu 2. maddenin, 7. maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesi ile ikinci ve üçüncü fıkralarının uygulanma imkânı kalmamıştır. Bu nedenle anılan kurallar 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası kapsamında değerlendirilmiş ve bu kurallar yönünden Anayasa’ya uygunluk denetiminin yapılmasına gerek görülmemiştir.

42. 221 sayılı Kanun’un 1. maddesinin iptali nedeniyle uygulanma imkânı kalmayan anılan Kanun’un 3., 4., 5., 6., 8. ve 9. maddeleri ile 7. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinin ve dördüncü fıkrasının 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince iptalleri gerekir.

diyerek, Kanun’un tüm hükümlerini iptal etmiş, iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete’de yayınlanmasını takip eden 9 ay sonra yürürlüğe girmesini hüküm altına almıştır. Karar, 04.08.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.

Anayasa Mahkemesi İptal Kararı Üzerine Hazırlanan Kanun Teklifi

Anayasa Mahkemesi iptal kararının Resmi Gazete’de yayınlanmasından ve iptal kararının yürürlüğe girmesinden (04.05.2023) uzun bir süre sonra, 9. “Yargı Paketi olarak bilinen “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi” ile Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşacak tereddütleri gidermek ve bu konuda bir kanun boşluğuna meydan vermemek” gerekçesi ile 2942 sayılı Kanuna geçici bir madde eklenmesi teklif edilmiştir.

Söz konusu geçici maddenin gerekçesinde her ne kadar “iptal kararından sonra oluşacak tereddütleri gidermek ve bu konuda bir kanun boşluğuna meydan vermemek” amacının taşındığı ifade edilmişse de yasalaştırılmak istenen kanun teklifi incelendiğinde teklifin yeni bir düzenleme olmadığı, 221 sayılı Kanunun iptal edilen maddelerle aynı olduğu görülmektedir.

Bu hususun daha iyi anlaşılması bakımından aşağıdaki tabloda kanun teklifindeki düzenleme ile AYM tarafından iptal edilen ilgili kanun maddelerine yer verilmiştir.

Teklif Yasal Düzenleme

Anayasa Mahkemesinin 21/4/2022 tarihli, 2021/19 E. ve 2022/46 K. sayılı kararıyla iptal edilen 221 sayılı Kanun maddeleri

Geçici Madde 20- Mülga 6830 sayılı İstimlak Kanununun yürürlüğe girdiği 8/10/1956 tarihine kadar, kamulaştırma işlemlerine dayanmaksızın kamulaştırma kanunlarının amacına uygun olarak fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş olan taşınmazlar, ilgili kamu kurum ve kuruluşları adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılır. Taşınmazda kamu hizmetinin nitelik ve amacına uygun şekilde tesis veya yapının inşa edilmiş olması, bu Kanunun uygulanması bakımından fiilen tahsis kabul edilir. Birinci fıkrada yazılı taşınmazlardan tapuda kayıtlı olanların kayıt sahipleri veya mirasçıları; tapuda kayıtlı olmayan taşınmazların zilyetleri ya da mirasçıları tahsis tarihi itibarıyla zilyetlikle iktisap şartlarının gerçekleşmiş ve fiili tahsis tarihinden itibaren on yıl geçmemiş olması koşuluyla, iptal edilen 221 sayılı Kanunun belirlediği süre içinde sadece taşınmazın fiili tahsis tarihindeki rayiç bedelini isteyebilir. Bu madde kapsamındaki taşınmazlar hakkında 12/1/1963 tarihine kadar açılmış ve kanun yolu incelemesinde olanlar dâhil görülmekte olan bedel davalarında bu madde hükümleri uygulanır. Birinci fıkraya göre kamulaştırılmış sayılan taşınmazlar hakkında 12/1/1963 tarihinden sonra bu taşınmazlara bağlı olarak bedel dâhil ileri sürülen hiçbir talep dinlenmez. Bu hüküm, 12/1/1963 tarihinden sonra açılmış ve kanun yolu incelemesinde olanlar dâhil görülmekte olan davalar hakkında da uygulanır. Bu madde kapsamında açılan ve görülmekte olan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekâlet ücretleri maktu olarak belirlenir. Birinci fıkra uyarınca kamulaştırılmış sayılan taşınmazlar, tapuda kayıtlı ise ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının talebi üzerine açılacak dava ile ilgili idare adına tescil edilir. Tapu kaydı olmayan taşınmazlar, tahsisin mahiyeti bakımından tescile tabi ise ilgili idare adına kayıt tesis olunur. Bu işlemler harca tabi değildir.

Madde 1- 6830 sayılı İstimlak Kanununun yürürlüğe girdiği tarihe kadar, kamulaştırma işlerine dayanmaksızın, kamulaştırma kanunlarının gözönünde tuttuğu maksatlara fiilen tahsis edilmiş olan gayrimenkuller ilgili amme hükmi şahsı veya müessesesi adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılır. Madde 2- Gayrimenkulde amme hizmetinin mahiyet ve gayesine uygun şekilde tesisler veya inşaat vücuda getirilmiş olması bu kanunun uygulanması bakımından fiilen tahsistir. Madde 3- Birinci maddede yazılı gayrimenkuller tapuda kayıtlı ise, kayıt sahipleri veya mirascıları ancak fiili tahsis tarihindeki rayiç üzerinden gayrimenkul bedelini istiyebilirler. Tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkuller hakkında fiili tahsis tarihinden itibaren on sene geçmemiş ise o tarihte zilyedlikle iktisap şartları tahakkuk eden zilyedleri veya mirasçıları birinci fıkra hükmünden faydalanabilirler. Herhalde gayrimenkule müdahalenin men’i (…) davası dinlenmez. Madde 4- Gayrimenkulün bedelini dava hakkı bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki sene sonra düşer. Madde 5- Gayrimenkulün bedeline ilişkin uyuşmazlıklar bu kanunda yazılı esaslar dairesinde ve bu esaslara aykırı olmıyan umumi hükümler gereğince hallolunur. Madde 6- Kanunun yürürlüğe girmesinden önce açılmış ve kesin karara bağlanmamış davalar hakkında da bu kanun hükmü uygulanır. İlgilinin hakkı bu kanun gereğince bedele Esas Sayısı:2021/19 Karar Sayısı:2022/46 2 inhisar ettiği takdirde evvelce açılmış ayın ve tazminat davaları, mahkemece 3 üncü maddede yazılı esaslar dairesinde bedel davası olarak görülüp hükme bağlanır. Madde 7- Birinci madde uyarınca kamulaştırılmış sayılan gayrimenkuller esasen tapuda kayıtlı ise, ilgili amme hükmi şahsı veya müessesesinin talebi üzerine Asliye Hukuk Hakimliğinin karariyle kayıt sicilden düşülür veya ilgili idare adına tescil yapılır. Tapuda kaydı olmıyan gayrimenkuller tahsisin mahiyeti bakımından tescile tabi ise, idare adına kayıt tesis olunur. Hâkim evrak üzerinde ve lüzum gördüğü takdirde mahallinde inceleme yaparak karar verir. Bu işlemler harç ve resme tabi değildir. Bu madde gereğince yapılan sicilden kayıt düşürme ve tescil işlemlerinin bu kanuna aykırılığından bahisle ilgililerin dava hakları mahfuzdur. Madde 8- Bu kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Madde 9- Bu kanunu Bakanlar Kurulu yürütür.”

Kanun Teklifinin Gerekçesi

Kanun teklifinin gerekçesinde;

5/1/1961 tarihli ve 221 sayılı Amme Hükmi Şahısları veya Müesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiş Gayrimenkuller Hakkında Kanun, Anayasa Mahkemesinin, 21/4/2022 tarihli ve E: 2021/19; K: 2022/46 sayılı kararıyla iptal edilmiş ve iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Söz konusu iptal kararı, 4/8/2022 tarihli ve 31913 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

İptal edilen 221 sayılı Kanun, Mülga 31/8/1956 tarihli ve 6830 sayılı İstimlak Kanununun yürürlüğe girdiği 1956 tarihinden önce fiilen kamu hizmetlerine tahsis edilmiş olmakla birlikte usulünce kamulaştırıldığı ortaya konulamayan taşınmazların tabi olacağı usul ve esasları düzenlemektedir.

221 sayılı Kanun 12/1/1961 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu Kanuna göre, mülga 6830 sayılı İstimlak Kanununun yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemine dayanmaksızın kamulaştırma kanunlarının göz önünde tuttuğu maksatlara fiilen tahsis edilmiş olan gayrimenkullerin ilgili amme hükmi şahsı veya müessesesi adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılacağı düzenlenmiştir.

Aynı Kanun bu kapsamdaki gayrimenkullerden tapuya kayıtlı olanların kayıt sahiplerinin ya da mirasçılarının ancak fiili tahsis tarihindeki rayiç üzerinden gayrimenkulun bedelini isteyebileceği ve bu bedelin dava hakkının bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki sene sonra düşeceğini hüküm altına almıştır. Ayrıca Kanunun yürürlüğe girmesinden önce açılmış ve kesin karara bağlanmamış davalar hakkında da bu Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu Kanun bir tasfiye kanunu olup, mülga 6830 sayılı İstimlak Kanununun yürürlüğe girmesinden önce fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş taşınmazları konu edinmektedir.

Anayasanın 153 üncü maddesinin beşinci fıkrası Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümeyeceği hükmünü amirdir. Bu hükmün gereği olarak, iptalden sonra da 221 sayılı Kanunun öngördüğü süre içinde açılan ve halen derdest bulunan davalar hakkında 221 sayılı Kanunun uygulanması gerekecektir. Diğer bir anlatımla, 221 sayılı Kanunun yürürlüğünden itibaren iki yıl geçtikten sonra, 1956 yılından önce fiilen kamu hizmetine tahsis edilen ve kanun gereği kamulaştırılmış sayılan taşınmazlar bakımından, Anayasa Mahkemesinin söz konusu iptal kararı geriye yürümeyeceğinden yeni bir dava hakkı doğurmayacaktır.

Belirtmek gerekir ki, Anayasanın amir hükmüne rağmen iptal kararını geriye yürütecek şekilde uygulama yapıldığı takdirde bu yerlerin kamulaştırmasız el atılan yerler gibi değerlendirilmesi söz konusu olabilecektir.

Madde kapsamında açılan ve görülmekte olan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekâlet ücretlerinin maktu olarak belirleneceği hüküm altına alınmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan tereddütleri gidermek ve bu konuda bir kanun boşluğuna meydan vermemek için geçici madde düzenlemesi yapılmaktadır.

denilmiştir.

Kanun Teklifi’nin Mülkiyet Hakkı ve Hukuk Devleti İlkelerine Aykırılığı

i. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Geriye Yürümezliği Temelinde Tesis Edilen Gerekçenin Anayasa’ya Aykırılığı

Kanun teklifinin Anayasa’ya aykırılığına aşağıda detaylı bir şekilde yer verilmekle beraber, gerekçede yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliğine dair kısımlara da bir açıklık getirilmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlığın Anayasa Mahkemesi’ne taşınmasına neden olan Vakıf aleyhine Maliye Hazinesi tarafından 2019 yılında dava açılmıştır. Bu dava, Vakıf tarafından değil, tapu iptal ve tescil istemiyle Maliye Hazinesi adına açılan bir davadır. Bu dava kapsamında, dayanak 221 sayılı Kanun hükmünün anayasaya aykırılığı Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmiştir.

Bu noktada; 221 sayılı Kanun 1961 yılında yürürlüğe girmiştir ve aradan geçen 60 yılı aşkın sürede herhangi bir dava gündeme getirmeyen Hazine, 2019 yılında dava açarak tescil isteminde bulunmuştur ve görülen davada somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne gidilmiştir.

221 sayılı Kanun 7 inci maddesinde (AYM’nin kararıyla uygulanma imkanı kalmadığından iptal edilen 7.madde)

MADDE 7 – Birinci madde uyarınca kamulaştırılmış sayılan gayrimenkuller esasen tapuda kayıtlı ise, ilgili âmme hükmî şahsı veya müessesenin talebi üzerine Asliye Hukuk Hâkimliğinin karariyle kayıt sicilden düşülür veya ilgili idare adına tescil yapılır. Tapuda kaydı olmıyan gayrimenkuller tahsisin mahiyeti bakımından tescile tabi ise, idare adına kayıt tesis olunur.

Hâkim evrak üzerinde ve lüzum gördüğü takdirde mahallinde inceleme yaparak karar verir.

Bu işlemler harç ve resme tabi değildir.

Bu madde gereğince yapılan sicilden kayıt düşürme ve tescil işlemlerinin bu kanuna aykırılığında bahisle ilgililerin dâva hakları mahfuzdur.

hükmü vardır. Hükme göre, bu haktan yararlanmak isteyen idareler Kanun çıktıktan sonra Asliye Hukuk Mahkemesi’ne başvurarak adına tescil isteminde bulunmakla yükümlüdür.

Kanun’un tasfiye amacıyla ve bir seferlik olduğu vurgusu gözetildiğinde, idarenin 60 yıl boyunca hareketsiz kalıp Vakıf mülkiyetinde kalan taşınmazla ilgili 2019 yılında açılan davada 221 sayılı Kanun’a dayalı hak iddiasında bulunması, hukuken korunabilir bir argüman olmaktan uzaktır.

Dolayısıyla; yasanın (221 sayılı yasa) yürürlüğe girmesi ile hak sahiplerinin dava açma ve hak arama özgürlükleri ellerinden alınırken -ki bu husus dönemin MBK Sosyal İşler Komisyonu tarafından dahi açıkça ortaya konulmuştur- Hazine’nin 60 yıl sonra dava açmasının dahi hukuka uygun olduğu anlayışıyla hazırlanan Kanun teklifi ne hukuki ne de maddi gerçeklerle bağdaşmaktadır.

Kanun teklifinde 1960’lı yıllarda açılmış ve HALEN DEVAM EDEN DAVALAR nedeniyle, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliğine dayanıldığı yazılmışsa da, Anayasa Mahkemesi kararına dayanak dava 2019’da açılmış bir dava olduğu ve 1960’lardan bu yana devam eden, bilinen bir dava olmadığı da gözetildiğinde, gerekçenin yersiz olduğu daha iyi anlaşılacaktır.

ii. Mülhak Vakıfların Özel Statüsü Dikkate Alınmaksızın Tesis Edilen Teklifin Anayasa’ya Aykırılığı

Vakıflar, özellikle Osmanlı döneminden kalma Vakıflar (hukukumuzda “eski vakıflar” olarak tanımlanmaktadırlar), kuruldukları tarihte tümüyle yerel kamusal ihtiyaçları gözetmek, karşılamak için oluşturulmuş, adeta belediye gibi hizmet gören kurumlar olmuştur. Bu nedenledir ki, Osmanlı döneminden, Osmanlı yurttaşları tarafından kurulan vakıfların hukuki statüsü geçerli kabul edilerek bugüne kadar yaşamaları sağlanmış, hayrat ve akar mallarına yönelik bir dizi kısıtlayıcı/koruyucu hüküm düzenlenmiştir.

Siyasi önyargılardan bağımsız bir değerlendirme yapıldığında Osmanlı vakıfları bizim tarihsel ve kültürel birikimimizi yansıtan, son derece önemli ve değerli kurumlardır.

Vakıflar Kanunu’nun tanımlara dair 3.maddesinde,

Hayrat: Mazbut, mülhak, cemaat ve esnaf vakıfları ile yeni vakıfların, doğrudan toplumun istifadesine bedelsiz olarak sundukları mal veya hizmetleri,

hükmü vardır. Buna göre, topluma sunulan genel hizmetler “hayrat” olarak tanımlanmış olup, eğitim hizmetini karşılamak için davacı arazisi üzerinde sunulan okul da bu anlamda Vakıf için bir hayrattır.

Kanun’un 15 inci maddesinde ise,

MADDE 15- Vakıfların hayrat taşınmazları haczedilemez, rehnedilemez, bu taşınmazlarda mülkiyet ve irtifak hakkı için kazandırıcı zamanaşımı işlemez.

denilerek, özel bir hüküm getirilmiştir. Buna göre vakıfların hayratlarına hiçbir şekilde dokunulamayacaktır.

Ötesinde, vakıfların vakfiyelerinde temenni edildiği gibi sonsuza kadar yaşayabilmeleri için akar malları dahi dikkatli bir şekilde hukuki, tasarruflara konul edilmelidir. Aksi taktirde vakıf amacından uzaklaşacak, bir süre sonra da tasfiye edilecektir.

Bu hususlar gözetildiğinde; mülhak bir vakfın hayratı niteliğindeki taşınmazın, bu niteliği HİÇ DİKKATE ALINMAKSIZIN, bugün herhangi bir kişiye ait taşınmaz için bile kabulü mümkün olmayan bir düzenlemeye dayalı olarak KAMULAŞTIRMASIZ EL KOYULMASI kabul edilemez bir durumdur.

Bu çerçeveden bakıldığında, Vakfın mülkiyet hakkını, öncesinde ve ötesinde Cumhuriyet kanunları ile bile geçerliliği kabul edilen eski Vakıf mevzuatı hükümlerini açıkça ihlal eden başvuru konusu Kanun teklifi anayasal ve yasal temelden yoksun ve hukuki nitelendirme hatasına dayalı olarak gündeme getirilmiştir.

iii. Yargı Paketi ile Getirilmek İstenen Düzenleme AYM Kararı ile İptal Edilen 221 Sayılı Kanun Maddeleri ile Aynı Olup Söz Konusu Kanun Değişikliği Teklifi AYM Kararının Yok Sayılması Anlamına Gelmektedir

Anayasa’nın “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11/1 maddesine göre;

“Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.”.

Anayasa’nın normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alması nedeniyle kanunların Anayasa’ya uygun olması gerekmektedir. Kanunların Anayasa’ya uygunluğunun denetimi ise Anayasa Mahkemesi tarafından yapılmaktadır.

Anayasanın 153. maddesinde ise, AYM kararlarının “kesin” olduğu ve “yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri” bağladığı belirtilmektedir.

Bu hüküm; AYM kararlarının uygulanması zorunluluğu doğurduğu gibi AYM kararlarının aksine karar verilmemesini/aksine düzenleme yapılmamasını da zorunlu kılmaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere Konya 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2019/368 E. sayılı dosyasında AYM tarafından norm denetimi yapılarak 221 sayılı Kanunun asli dayanak hükmü olan 1. maddesi Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş, Kanun’un diğer maddeleri de 1. maddesinin iptali nedeniyle Anayasa’ya uygunluk denetimi yapılmaksızın iptal edilmiştir.

Yasalaştırılmak istenen teklifteki Geçici 20. maddenin asli dayanağı olan 1. fıkrasının AYM tarafından iptal edilen 221 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile birebir aynı olduğu açıkça görülmektedir.

Yine geçici maddenin devamındaki fıkraları ile iptal edilen Kanun maddeleri kıyaslandığında, düzenlemelerin neredeyse aynı olduğu görülmektedir. Bir başka ifadeyle yeni yargı paketi ile getirilmesi hedeflenen kanun değişikliği, Anayasa Mahkemesi tarafından hukuka aykırı bulunarak iptal edilen kanun maddelerinin küçük kelime değişiklikleri ve dilin sadeleştirilmesiyle yeniden yürürlüğe konulmak istenilmesidir.

Bu durumda AYM tarafından Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş maddelerin yeni bir düzenleme gibi kanunlaştırılmaya çalışılması AYM kararının yok sayılması anlamına gelmektedir.

Diğer yandan söz konusu kanun teklifindeki maddelerin önceki Kanun maddeleriyle aynı olduğu ve bu maddelerin Anayasaya aykırı olduğu AYM tarafından belirlenmiş olduğu göz önünde bulundurulduğunda; Anayasa’ya aykırı olan kanun teklifinin kabulü halinde kanunların Anayasa’ya aykırı olamayacağı kuralı da ihlal edilmiş olacaktır.

iv. Kanun Teklifindeki Düzenlemelerin Yasalaştırılması Mülkiyet Hakkının İhlal Edilmesine Sebep Olacaktır

Anayasa’nın 35. maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” denilmektedir.

Buna göre; mülkiyet hakkının sınırlanması konusunda üç önemli ilke bulunmaktadır:

• Mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olmaması,
• Bu hakkın kullanılmasında dürüstlük kurallarına uyma zorunluluğu,
• Özel kanunların getirdiği diğer sınırlayıcı hükümler.

Mülkiyet hakkı, uluslararası beyanname ve sözleşmelerle de garanti altına alınmış bir haktır. 10 Aralık 1948’de Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 17. maddesinde; “Herkes kendi başına veya başkalarıyla birlikte mülkiyet edinme hakkına sahiptir. Hiç kimse mülkiyetinden keyfi olarak mahrum bırakılamaz.” ifadesi yer almaktadır.

İnsan haklarının ve temel özgürlüklerin korunmasına ilişkin, Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek 1. protokolünün 1. maddesinde mülkiyet hakkı; “Her gerçek veya tüzel kişi, mülkiyeti üzerinde barışçıl tasarrufta bulunma hakkına sahiptir. Hiç kimse, kamu yararı ve yasada öngörülen koşullar ile uluslararası hukukun genel ilkeleri dışında, mülkiyet hakkından yoksun bırakılamaz.” düzenlemesiyle taahhüt altına alınmıştır.

Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.

Anayasa’nın “kamulaştırmayı” düzenleyen 46. maddesinin birinci fıkrasında; “Devlet ve kamu kişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödenmek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir” denilmektedir.

9.yargı paketini içerir Kanun teklifiyle getirilmek istenen düzenlemede;

Geçici Madde 20- Mülga 6830 sayılı İstimlak Kanununun yürürlüğe girdiği 8/10/1956 tarihine kadar, kamulaştırma işlemlerine dayanmaksızın kamulaştırma kanunlarının amacına uygun olarak fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş olan taşınmazlar, ilgili kamu kurum ve kuruluşları adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılır.

denilmektedir.

Yukarıda izah edildiği üzere 221 sayılı Kanun’da yer alan aynı düzenleme Anayasa Mahkemesinin 21/4/2022 tarihli, 2021/19 E. ve 2022/46 K. Sayılı kararıyla Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

Bununla birlikte, benzer bir düzenleme 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesi ile yapılmış ve sonuç olarak bu düzenleme de Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Anılan maddede;

madde 38: Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala el koyma tarihinden başlar.

hükmü yer almıştır. Görüleceği üzere, hem Kamulaştırma Kanunu’na eklenmesi teklif edilen madde hem 221 Sayılı Yasa’nın 1. maddesi hem de yukarıda yer verilen mülga madde aynı amacı taşımaktadır. Dolayısıyla hukuki geçerlilikleri de benzer bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.

Yukarıda yer verildiği üzere 221 Sayılı Yasa’nın 1. maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği gibi anılan 38. madde de AYM’nin 2002/112 E. sayılı dosyada verdiği 2003/33 K. sayılı 10.04.2003 tarihli oybirliği ile alınan kararla Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. İptal gerekçesinde;

Anayasa’nın 46. maddesinde öngörülen kamulaştırma, Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına getirilmiş anayasal bir sınırlamadır. İdare kendisine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Yasa’ya uygun bir biçimde kullanmaksızın taşınmaza elatarak kamulaştırma ilkelerine aykırı davranamaz. Anayasa’nın sınırlarını belirleyerek izin verdiği kamulaştırma yöntemini kullanmadan yapılan el atmalar, itiraz konusu kurala göre yirmi yıl geçtikten sonra yasal bir kamulaştırmanın bütün sonuçlarını doğurmakta ve taşınmazın, idarenin adına tapu kütüğüne tescili ile sonuçlanabilmektedir.

Bu ise anayasal dayanağı olmayan kamulaştırmasız el koymadır. Yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçmesiyle taşınmaz malikinin her türlü dava açma hakkının engellenmesi ve taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi, mülkiyet hakkının sınırlanmasını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur.

denilerek düzenleme mantığının anayasa aykırılığı açıkça ortaya konulurken,

..Ayrıca, hukukun evrensel ilkelerine saygı duymak hukuk devleti olmanın gereğidir. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının “zamanötesi” niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. Bu nedenle, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu tarafından bir taşınmazın malik, zilyed veya mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince yirmi yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez.

Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması, kazanılmış haklara saygı duyulmasını gerektirir. Kazanılmış haklara saygı ilkesi hukukun genel ilkeleri ve hukuk devleti kavramı içerisinde yer alır. Bu ilkenin temel amacı ise bireylerin hukuk güvenliğini sağlamaktır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine de aykırıdır…

denilerek düzenlemenin aynı zamanda hukuk devleti temeline de aykırı niteliği ortaya konulmuştur.

Kanunlaştırılması teklif edilen düzenleme ile aynı amaca hizmet eden iptal edilen 221 sayılı Kanun maddeleri ve yine iptal edilen 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesi mantık ve içeriği ile hemen hemen aynı olan yasal düzenleme ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararı budur. Söz konusu maddelerin iptaline ilişkin AYM kararları, esasında yasalaştırılmak istenen kanun teklifi hükümlerinin Anayasa’ya aykırı olduğunun göstergesidir.

Sonuç olarak; yargı paketindeki düzenleme bugün için hiçbir hukuki geçerliliği bulunmayan, Anayasa ve AİHS ile düzenlenen mülkiyetin korunması kuralları karşısında, uygulanması söz konusu olamayacak bir dizi hükmü içermektedir.

Hukuk Devleti Esasından Ayrılmamak İçin Darbe Döneminin Tasfiye Düzenlemelerini Canlandırmamalıyız…

Hukuk devletinin yazılı kuralların ötesinde, toplumun ruhuna yansıyan bir ifadeye sahip olduğu tartışmasızdır. Bu nedenle, hukuk devleti esasından ayrılmamaya çalışmak, hukuka güveni sağlamak, özellikle de Anayasa Mahkemesi tarafından anayasaya aykırılığı yakın bir tarihte tespit ve hüküm altına alınmış bir normu aynı ifadelerle canlandırmaya çalışmak, yerinde bir yasama tutumu olmayacaktır.

Kaldı ki, canlandırılmak istenen yasal düzenlemenin bir darbe dönemi ürünü olması, tasfiye kanunu niteliğinde olduğunun açıkça ortaya konulması, anayasal düzenin fiilen işlemez durumda olduğu bir ara dönemde ve Anayasa yargısı denetiminden kaçırılacak bir zamanlama ile gündeme getirilmesi, bugün 9.Yargı Paketi’ne eklenen hükmü politik açıdan savunabilmeyi de güçleştirmektedir.

TBMM’ye de iletilen bu görüş çerçevesinde, “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”nin, Anayasa Mahkemesinin 21/4/2022 tarihli, 2021/19 E. ve 2022/46 K. Sayılı Kararı’nı yok sayan ve Anayasa ile Anayasa’nın 90. maddesi hükmü ile AİHS mülkiyetin korunması kuralları karşısında, uygulanması mümkün olmayan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanuna “Geçici 20. madde” eklenmesine ilişkin 14. maddesinin TBMM Genel Kurulu’nda yapılacak görüşmeler sırasında tekliften çıkarılması en anlamlı çaba olacaktır. 

 

Avukat Gökhan Candoğan – Avukat Yeliz Yıldırım

 

Öne Çıkan Görsel:

Ivan Aivazovsky: View of Constantinople by evening light