Tüm dünyayı etkisi altına alan koronavirüs salgını, diğer pek çok alanda olduğu gibi, çalışma hayatımızda da önemli değişikliklere neden olmuştur. 2020 yılının Mart ayı itibariyle, birçok sektör çalışma saatlerini önemli ölçüde azaltırken, bazı sektörlerde uzaktan çalışma yöntemlerinin benimsendiği görülmüştür. Daha küçük işletmelerin ise bu süreyi çalışmada bulunmayarak, kapalı geçirdiğini gördük.

Bu durumun, doğal olarak hukuk hayatına etkileri olmuştur. Nakdi ücret desteği, işten çıkarma yasağı gibi duymaya alışık olmadığımız kavramlar gündeme gelmiş; daha önceki dönemlerden bildiğimiz kısa çalışma ödeneği ve ücretsiz izin gibi kavramlar da 7244 Sayılı Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun’la önemli ölçüde değişikliğe uğramıştır.

i. İş Hukuku’nda Ücretsiz İzin

4857 sayılı İş Kanunu’nda, korona salgını dönemine dek, ücretsiz izin kavramına ilişkin bir tanım ve madde başlığı bulunmazken, sınırlı bir şekilde, özellikle doğum yapan kadın için tanınmış bir hak olduğu görülmektedir.

Ücretsiz izin, genel olarak; işverenin işlere bir süre ara vermesi ve bu sürede işçileri ücretsiz olarak, belirli bir süre izne çıkarması, olarak tanımlanabilir. Ücretsiz izin, iş sözleşmesinin askıya alındığı durumlardan biri olarak kabul edilmektedir.

Ücretsiz izin süresince, işçi hizmet görme edimi karşılığında işverenin ödemekle sorumlu olduğu ücretinden mahrum kalacaktır. Bu nedenle ücretsiz izin, çalışma koşullarında ve iş sözleşmesinde değişiklik anlamına gelmektedir.

İşverenlerin, işçinin isteği dışında, tek taraflı olarak ücretsiz izin kullandırması mümkün değildir. Çalışma koşullarında esaslı değişiklik anlamına gelen ücretsiz izin uygulaması şu şekilde olabilecektir; İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca işveren, ücretsiz izne çıkarmak istediği işçiye yazılı olarak bildirimde bulunacak, işçi de altı işgünü içinde, bu öneriyi yine yazılı olarak kabul ettiğini beyan ederse, iş sözleşmesi geçerli bir şekilde askıya alınmış olacaktır.

İşçi, kendisine yapılan bu teklifi kabul etmezse, çalışma koşullarındaki bu değişiklik kendisini bağlamayacaktır. Konuya dair yargı kararlarında, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” değerlendirilmesi yapılmaktadır (Yargıtay 9. HD., E. 2017/15110 K. 2020/2319 T. 17.2.2020 tarihli kararı). Bu doğrultuda, ücretsiz izin önerisi kabul edilmeyen işveren tarafından, bu gerekçeyle yapılan fesih, geçersiz feshin sonuçlarını doğuracak, işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacaktır.

Bu durum, aynı zamanda işçiye de iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme hakkı tanımaktadır. İşçi tarafından yapılan fesih sonucunda da kıdem tazminatına hak kazanılacaktır.

Buraya kadar anlatılan, salgın öncesinde Kanun ve içtihatların değerlendirmesiydi; ancak salgın sonrasında yapılan düzenlemelerle, ücretsiz izin konusunda işçi aleyhine değişiklikler gerçekleştirilmiştir.

ii. Salgın Döneminde Ücretsiz İzin

7244 sayılı Kanun ile 4857 sayılı İş Kanunu’na eklenen geçici 10.maddede yer alan

Geçici Madde 10 – (Ek:16/4/2020-7244/9 md.)

Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.

Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.

Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri altı aya kadar uzatmaya yetkilidir.

hükmü ile, üç aylık bir süreyle ücretsiz izin konusunda işverene tek taraflı bir yetki verildiği, yine bu sürede işten çıkarmanın, kısmen yasaklandığı görülmektedir. Üstelik, bu hükümlerin İş Kanunu kapsamında olmayan, örneğin Borçlar Kanunu veya Basın İş Kanunu’na tabi “iş veya hizmet sözleşmelerine” de uygulanacağı kabul edilerek, kapsam ciddi bir şekilde genişletilmiştir.

17.04.2020-17.07.2020 tarihleri arasında işveren, belirli dönemlerde veya bu sürenin tamamında işçilerini ücretsiz izne ayırabilecektir. Düzenleme öncesinde, sözleşme koşullarında esaslı değişiklik anlamına gelen bu durum, maddede açıkça yazıldığı üzere, bu şekilde değerlendirilemeyecek, işçiye iş akdini fesih şansı vermeyecektir. Yasal düzenleme sonucunda işçi, ücretsiz izin teklifini kabul etmediği için iş akdini sonlandıramayacak, sonlandırırsa da kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır.

7244 sayılı Kanun ile işverene tanınan tek taraflı ücretsiz izine çıkartma hakkı, herhangi bir şarta bağlanmamıştır. Ancak işverenlere verilen bu imkân, İş Hukuku’nun temel ilkelerinden biri olan “eşit davranma borcu”na uygun olacak şekilde, dürüstlük kuralı çerçevesinde kullanılmalıdır.

İşçinin ücretsiz izne çıkarılması halinde faydalanacağı nakdi ücret desteği ile kısa çalışma ödeneği arasında miktar açısından farklılıklar mevcuttur. Kısa çalışma ödeneği, işçinin brüt maaşının %60’ının karşılığı olarak belirlenir iken, nakdi ücret desteği günlük 39,24 TL, aylık 1.177,20 TL karşılık olarak belirlenmiştir. Örneğin, işveren bazı işçileri ücretsiz izne çıkartırken, bazı işçiler için kısa çalışma ödeneğine başvurmuş ise, bu noktada ayrımı haklı kılacak gerekçelerini ortaya koyabilmelidir.

İş Kanunumuzun 5. maddesi “eşit davranma ilkesi” ile eşit durumdaki kişilere eşit muamele yapılması gerektiği belirtilmektedir. İşçinin, nitelikleri, çalıştığı pozisyon, yapılan görev, meslekte kıdem gibi nesnel nedenler var ise eşit işlem borcundan söz edilemeyecektir (Yargıtay 9. HD., E. 2009/33837 K. 2009/32939 T. 02.12.2009). Bu nesnel nedenlerin bulunmaması durumunda, ücretsiz izine çıkartılan işçi, eşit davranma ilkesine aykırı işlem nedeniyle iş akdini haklı nedene dayalı olarak feshedebilecek, diğer işçiler ile arasında meydana gelen ücret farkını talep edebilecektir. Ayrımcılık tazminatı talep edilmesi de gündeme gelebilecektir.

Burada akıllara gelebilecek bir soru, salgın döneminde yoğun bir talebin yaşandığı sektörlerde de işverenin işçilerini ücretsiz izne çıkarıp çıkaramayacağı konusudur. Kanunun başlığından anlaşılacağı üzere, Kanun’un amacı salgın hastalığın etkilerini ekonomik ve sosyal açılardan en aza indirmektir. Bu nedenle işverenlere bu kapsamda bir esneklik bırakılmış ise de iş yükünün aynı şekilde devam ettiği, hatta artış gösterdiği işyerlerinde işverenler, işçilerini ücretsiz izne ayırırken dürüstlük ilkesi çerçevesinde hareket etmelidir. Hukuki bir uyuşmazlığın doğması halinde, işverenin ücretsiz izin işleminin gerekçelerini ortaya koyabilmelidir.

Ücretsiz izne ayrılarak nakdi ücret desteğinden yararlanan işçinin fiilen çalıştırıldığının tespiti halinde işverene, bu şekilde çalıştırılan her işçi ve çalıştırıldığı her ay için ayrı ayrı olmak üzere para cezası verileceği düzenlenmiştir. Ücretsiz izin süresince çalıştırılmaya zorlanan işçi, ücretlerine hak kazanacağı gibi, iş akdini haklı nedenle fesih imkanı da doğabilecektir.

Ücretsiz izne ayrılarak nakdi ücret desteğinden yararlanan işçiler ve bakmakla yükümlü olan kişiler genel sağlık sigortalısı sayılırlar ve genel sağlık sigortasına ilişkin primleri İŞKUR tarafından karşılanır. Son olarak işçilerin ücretsiz izinde geçirdikleri sürelerin kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmayacağını hatırlatmakta fayda var (Yargıtay 9. HD., E. 2007/13411 K. 2008/5579 T. 21.03.2008).

iii. İşten Çıkarma Yasağı

7244 Sayılı Kanun’la yapılan değişikliklerden birisi de, 17.04.2020-17.07.2020 tarihleri arasında, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II maddesinde sayılan haller dışında işverenlere fesih yasağı getirilmiş olmasıdır.

Kanun kapsamında getirilen fesih yasağı, işverenler bakımından çok kapsamlı bir yasak gibi görünse de, caydırıcılıktan uzaktır. Yasak süresince yapılan, Kanun’a aykırı olarak fesih yapılması halinde, tek yaptırım, işverenlere ve vekillerine getirilen idari para cezasıdır.

Kanunun fesih yasağına karşı getirmiş olduğu idari para cezası tutarı, 2020 yılı için belirlenen asgari ücret tutarı olan 2.943,00 TL’dir. İşçinin maaşı asgari ücretin çok üzerinde olduğu durumlarda dahi işverenin 2.943,00 TL’yi ödeyerek iş akdinin feshetme imkanı bulunmaktadır. İşçinin brüt maaşı esas alınarak bir idari para cezası belirlenebildiği durumda, yaptırımın daha caydırıcı olacağı kanaatindeyiz.

İşveren yasak döneminde de, iyi niyet ve ahlak kurallarına aykırılık gerekçesi ile iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecektir. Bu şekilde yapılan bir fesih sonucunda, normal dönemde olduğu gibi, işveren işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi de yapmayacaktır.

Ne var ki, söz konusu bu fesih işçi tarafından, şartları mevcut ise işe iade veya işçilik alacağı istemiyle yargılamaya konu edilirse ve neticesinde feshin haksız olduğu ortaya çıkarsa, işverenin kıdem ve ihbar tazminatı ödemesinin yanında, fesih yasağı döneminde işçiye ödemesi gereken ücreti de tazmin etmesi gerekecektir. Örneğin, kısa çalışma ödeneğine başvuran veya işçileri nakdi ücret desteğinden faydalanan bir işveren, bu ödenekten yararlanma koşullarını sağlayan işçi ile arasındaki iş akdini, yasağın ilk ayından sonra haksız olarak feshetmiş ise bu desteklerden mahrum kalan işçisinin zararını tazmin etmesi gerekecektir. Bununla beraber bir de Kanun ile getirilen fesih yasağına aykırı davranması sebebi ile idari para cezasına çarptırılacaktır.

İşçiler açısından getirilen fesih yasağı ise yalnızca ücretli izin konusuyla sınırlandırılmıştır. İşçinin, ücretsiz izin önerisini kabul etmeyerek iş akdini feshetmesi, Kanun hükmü nedeniyle, haklı bir fesih nedeni olarak kabul edilmeyecektir. İşçilere getirilen fesih yasağının kapsamı bundan ibaret olup 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki diğer fesih hakları yasaklanmamıştır. Örneğin bu süre içerisinde 4857 sayılı İş Kanunu’nda 24/III maddesinde belirtilen, işçinin ücreti sözleşme şartlarına uygun olarak ödenmemesi veya işveren işçinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söylemesi gibi nedenlere dayalı olarak iş akdini feshedilebilecek, kıdem tazminatına hak kazanabilecektir.

Görüleceği üzere, tüm Dünya’yı sarsan pandemi sürecinde, aylıklarından başka geliri olmayan işçiler ciddi bir fedakarlık göstermiştir. Ekonominin ciddi bir şekilde durması, duraksaması elbette işverenler açısından da sıkıntı sebebidir ancak, çalışanların bu fedakarlığı, süreci atlattığımızda, mutlaka dikkate alınmalıdır.