Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) bünyesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu (DMK) uyarınca sözleşmeli personel (4/B) statüsünde çalışmakta olan bir personelin küçük çocuğu hakkında otizm teşhisi yapılması üzerine, üç ay süreyle refakat izin talebinin idare tarafından reddedilmesi üzerine açılan davada, Samsun 3.İdare Mahkemesi tarafından verilen 18.12.2019 tarihli karar, 4/B sözleşmeli personel statüsü, otizm hastalığı, çocuk hakları ve kadının çalışma hayatındaki rolü ile ilgili önemli tespitler içeriyor.

Olayı kısaca özetlemek gerekirse; TÜİK Samsun Bölge Müdürlüğü’nde çalışmakta olan başvurucu, daha önce geçici işçi (mülga 4/C) statüsünde çalışmış; daha sonra 696 sayılı KHK ile 4/B statüsüne geçerek çalışmaya devam etmiştir. Çalışan, küçük yaştaki çocuğuna “çocukluk otizmi” teşhisinin konulması üzerine, durumu bildirir sağlık kurul raporu ile birlikte idareye başvurarak üç ay süreyle refakat izin talebinde bulunmuştur.

İdare cevabında; “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasları” düzenleyen Bakanlar Kurulu’nun ilgili maddesine atıfla, sağlık kurulu raporunda,

1. Refakati gerektiren tıbbi sebepler,

2. Refakat edilmediği takdirde hayati tehlike bulunup bulunmadığı,

3. Sürekli ve yakın bakım gerekip gerekmediği,

4. Üç ayı geçmeyecek şekilde refakat süresi,

5. Varsa refakatçinin sahip olması gereken özel nitelikleri,

unsurlarından ilk dördünün zorunlu olarak bulunması gerektiğini, başvurucu tarafından sunulan raporda “refakat edilmediği takdirde hayati tehlike bulunduğu” ifadesi yazılmadığı gerekçesiyle, talebin reddine karar vermiştir.

İdarenin aşırı şekilci yaklaşımı sonucunda, 657 sayılı DMK’nın 105.maddesinde, raporda “refakat edilmediği takdirde hayati tehlike bulunduğu” ifadesinin yazılma zorunluluğu bulunmadığı gerekçesiyle, idare işlemin iptali ve dava sonuna kadar yürütmenin durdurulması istemiyle dava açılmıştır.

Davayı değerlendiren Samsun 3.İdare Mahkemesi, 18.12.2019 tarihinde oyçokluğuyla verdiği karar ile işlemi hukuka aykırı bularak yürütmesinin durdurulmasına hükmederken, 

… memurlarla aynı işi yapsalar da 657 sayılı Yasa gereğince aynı hukuksal durumda olmamaları nedeniyle özlük haklarının farklı olarak belirlenmesi mümkün olan sözleşmeli personelin istihdam koşulları ile ilgili olarak, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Usul ve Esaslar’da, 657 sayılı Yasa’nın memurlar için öngördüğü koşullardan farklı düzenlemelere gidilmiş, söz konusu Esaslar’da, bu Esaslarda hüküm bulunmaması halinde 657 sayılı Yasa’nın memurlar için öngördüğü düzenlemelerin uygulanacağı yolunda bir hükme de yer verilmemiştir. Ancak, 657 sayılı Yasa’nın 4/B maddesi ile ilgili uyuşmazlıkların yargı mercilerince çözümünde, 657 sayılı Yasa’nın memurlarla ilgili hükümleri doğrudan uygulanamasa bile, bu hükümlerin referans olarak alınacak bir norm niteliği taşıdığı kuşkusuzdur...Bu doğrultuda,..davacının başvurusunun ve başvuruya esas alınan raporun 657 sayılı Kanunun 105. maddesi ile Devlet Memurlarına Verilecek Hastalık Raporları ile Refakat İznine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesi hükümlerinde yer verilen şartlar çerçevesinde değerlendirilmek suretiyle uyuşmazlığın çözülmesi gerekmektedir.

diyerek ilk olarak davacının hukuki statüsü ortaya koyup referans norm olarak 657 sayılı Kanun esas alınarak karar verilmesi gerekliliğini ortaya koymuştur. Devamında;

Otizm, küçük yaşlarda baş gösteren gelişimi, iletişimi ve etkileşimi belirgin biçimde etkileyen bir rahatsızlık olup, iletişim ve etkileşim bozukluğuna sebep olan bu hastalığın davranış problemlerine de neden olduğu, otizmin neden kaynaklandığının öğrenildikten sonra tedaviye en erken zaman içinde başlanması gerektiği, eğer otizm tanısı ve tedavisine bebeklik yıllarında başlanmışsa ileride büyüme ve iletişim becerilerinin normal düzeye kadar ulaşabileceği tıbben bilinmekte olup, otizm hastalığının tedavisi olan bir hastalık olmasına rağmen bu tedavinin uzun yıllar hatta hastanın yaşamı boyu devam etmesi ve bebeklik dönemindeki tedavisinin hastanın ilerleyen dönemlerdeki iletişim ve sosyal becerileri üzerindeki olumlu etkisi göz önünde bulundurulduğunda, refakat izni talebinde bulunan davacının “otizm” teşhisi konulan iki yaşındaki oğlu ile ilgili olarak düzenlenen Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama Araştırma Merkezi’nin 16.09.2019 tarihli raporu ile Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama Araştırma Merkezi’nin 13.09.2019 tarihli özel gereksinim raporu birlikte değerlendirildiğinde, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerindeki şartları taşıdığı görülmektedir.

denilerek, otizm hastalığın uzun yıllar devam etmesi ve çocuğun yaşı da gözetildiğinde ileride büyüme ve iletişim becelerilerini gelişebileceğinin tıbben ortaya konulduğu gibi bilimsel değerlendirmelere yer verilmiştir.

Bu aşamada, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 20 Kasım 1994 tarihinde kabul edilen, 22184 sayılı 27.01.1995 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak usulüne uygun bir şekilde ülkemizde yürürlüğe giren ÇOCUK HAKLARINA DAİR SÖZLEŞME‘yi de anmak yerinde olacaktır. Sözleşme’nin dava konusu ile ilgili sayılabilecek maddeleri şu şekilde sıralanabilir;

Madde 3

(1) Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.

(2) Taraf Devletler, çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.

Madde 6

(1) Taraf Devletler, her çocuğun temel yaşama hakkına sahip olduğunu kabul ederler.

(2) Taraf Devletler, çocuğun hayatta kalması ve gelişmesi için mümkün olan azami çabayı gösterirler

Madde 14

(1) Taraf Devletler, çocuğun düşünce, vicdan ve din özgürlükleri hakkına saygı gösterirler.

(2) Taraf Devletler, ana-babanın ve gerekiyorsa yasal vasilerin; çocuğun yeteneklerinin gelişmesiyle bağdaşır biçimde haklarının kullanılmasında çocuğa yol gösterme konusundaki hak ve ödevlerine, saygı gösterirler.

Her ne kadar İdare Mahkemesi kararında doğrudan bir atıf yapılmamış olsa da, anılan Sözleşme ile tanınan haklara referansla bu kararın alındığını varsaymak mümkündür. Özellikle “çocuğun yararı” kavramına yapılan vurgu dikkat çekicidir.  

Kararın bir diğer önemli yanı da; bir kadın/anne olarak davacının annelik ve aile hayatının çalışma hayatının önüne geçmesi, çalışma hakkının kısıtlanması anlamına gelen olumsuz durumun etkilerinden koruması olmuştur. Küçük çocuğun sağlığına kavuşabilmesi adına bir başlangıç olması dileğiyle.

Yazdır