7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile 01.01.2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere hayatımıza giren iş uyuşmazlıklarında dava şartı olarak zorunlu arabuluculuk uygulamasında üçüncü yılı geride bıraktık. Arabuluculuk Daire Başkanlığı verilerine göre, 01.01.2018 ile 19.01.2022 tarihi arasındaki 1.384.649 başvurudan 775.004’ü yani %59’u anlaşma ile sonuçlandı.

Anlaşma oranında, ilk iki yıllık döneme göre bir düşüş yaşanmış ise de yalnızca sayılara bakıldığında istenilen amaca ulaşılabildiği söylenebilir. Ancak; arabuluculuk aşaması sonrasında özellikle tutanaktaki eksiklikler/hatalar nedeniyle yargılamanın gereksiz yere uzaması gibi olumsuzluklarla ne yazık ki karşılaşıyoruz. 

Arabuluculuğun Kötüye Kullanılması

Son dönemde ise işverenler tarafından, arabuluculuk süreci kötüye kullanılarak işçilerin dava yoluna gidilmesinin önü kesilmeye çalışılıyor. Artık, neredeyse işten çıkış kodu olarak değerlendirilebilecek şekilde yaygınlaşan “arabulucu yoluyla fesih” (!) uygulamasını Ankara, Sakarya ve İstanbul BAM Hukuk Daireleri kararları çerçevesinde inceleyeceğiz.

Neden?

İşverenlerin bir kısmı, bireysel veya toplu işten çıkarmaları arabulucu yoluyla yapmayı şart koşmaya başladılar. Çoğu zaman işçinin arabulucuyu dahi görmeden imzaladığı anlaşma tutanakları veya doğrudan işyerinde gerçekleştirilen arabuluculuk toplantıları ile işçilerin iş akitleri feshedilebiliyor.

Nasıl?

İşçilere, fesih nedeniyle, yalnızca bir kısım alacakları ödenirken, anlaşma tutanakları sonunda tüm işçilik alacaklarına yer verilerek “diğer tazminat ve işçilik alacakları bakımından işe iade davası da dahil olmak üzere hak talebinde bulunamayacağı yönünde anlaşmışlardır.” cümlesine yer veriliyor. İşveren, böylelikle, işe iade davası da dahil olmak üzere işçinin diğer alacakları için de açabileceği muhtemel davanın önüne geçmeyi amaçlıyor. Sıklıkla artan bu uygulama artık yargı kararlarına konu olmaya başladı.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Yaklaşımı

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 8.Hukuk Dairesi, ilk derece mahkemesi tarafından dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilen sekiz işe iade davasında; aynı gün on beş işçinin iş akdinin feshedildiği, arabuluculuk görüşmelerinin iş yerinde gerçekleştirildiği, işçilere sırasıyla belgelerin imzalatıldığı, anlaşma tutanağında işverenin ücret, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, ihbar tazminatı ödemesi öngörüldüğü halde diğer tazminat ve işçilik alacakları bakımından işe iade davası da dahil olmak üzere işçinin hak talebinde bulunamayacağı şeklinde ifadeler bulunduğunu tespit ettikten sonra,

…dava tarihi itibariyle taraflar arasında 6325 sayılı Kanun hükümleri dikkate alındığında, iş güvencesine yönelik arabuluculuk tutanağında belirtilen “…işe iade davası da dahil olmak üzere her hangi bir hak talebinde bulunmayacağı hususunda anlaşmışlardır.” şeklindeki ifadeler işe iade hususunda bir anlaşmaya varıldığı sonucunu göstermeyecektir.

Kanun hükümlerine göre usulüne uygun bir başvuru olmadığı, arabuluculuk görüşmelerinin hiç yapılmadığı ve mevzuat hükümleri çerçevesinde usulüne uygun, geçerli bir tutanak düzenlenmediği, işe iade davası açılmayacağı hususundaki beyanın geçerli bir feragat olarak nitelendirilemeyeceği gibi davacının dava tarihi itibariyle dava şartı arabuluculuğa başvuru şartını yerine getirdiği ve anlaşmama son tutanağını dava dilekçesinin ekinde ibraz ettiği hususu dikkate alınarak, mahkemece davanın esasına girilmesi gerekirken davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi hatalı olup, davacının istinaf talebi yerindedir. (Ankara BAM, 8. HD., E. 2020/2958 K. 2020/3320 T. 30.12.2020)

gerekçesiyle davanın esastan incelenmesi gerektiğini belirterek kaldırma kararı vermiştir. Daire, işverenin isteği ile gerçekleştirilen arabuluculuk görüşmesinin usulüne uygun olmadığını, Kanun’da dava şartı olarak belirtilen arabuluculuk görüşmesinin yapılmadığını, bu görüşme sonucu düzenlenen tutanağa bir değer yüklenemeyeceği, sonucuna ulaşmıştır. 

Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi Yaklaşımı

Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 10.Hukuk Dairesi de benzer bir gerekçe ile ilk derece mahkemesi tarafından verilen işe iade kararına yapılan itirazın reddine kesin olarak karar vermiştir;

Arabuluculuk işlemlerinin nerede düzenlendiği yazılı olmayıp usulüne uygun bir arabuluculuk başvurusunun ve görüşmesinin yapılmadığı gibi mevzuat hükümleri çerçevesinde arabuluculuk anlaşma belgesinin düzenlenmediği sonucuna varılmaktadır. Tüm bu tespitler karşısında; dava tarihi itibariyle taraflar arasında 6325 sayılı Kanun hükümleri dikkate alındığında, yapılan işlemler geçerli ihtiyari arabuluculuk faaliyeti olarak nitelendirilemez. (Sakarya BAM, 10. HD., E. 2019/2990 K. 2020/1173 T. 11.11.2020)

Peki, işveren tarafından arabulucu yoluyla gerçekleştirilen toplantı ve anlaşma tutanağının hukuki durumu ne olacaktır?

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Yaklaşımı

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28.Hukuk Dairesi, 04.06.2020 tarihli kararında bu soruyu sorarak detaylı bir incelemeye yer vermiştir. Yukarıda ele alınan kararlardaki gerekçelerle birlikte, işçinin korunması ilkesine de yer verilerek fesih tarihiyle aynı tarihte yapılan arabuluculuk görüşmesinin, Kanun’da anılan dava şartı arabuluculuk görüşmesi olmadığı tespit edilmiş, devamında bu toplantının/anlaşma tutanağının ikale sözleşmesi (bozma) olup olamayacağı ve işe iade davası açılamayacağı yönündeki taahhüt değerlendirilmiştir;

Bozma sözleşmesi yoluyla iş sözleşmesi sona eren işçi, iş güvencesinden yoksun kaldığı gibi, kural olarak feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatlarına da hak kazanamayacaktır. Yine 4447 sayılı Yasa kapsamında işsizlik sigortasından da yararlanamayacaktır. Bütün bu hususlar, iş hukukunda hâkim olan ibranamenin dar yorumu ilkesi gibi, hatta daha da ötesinde, ikale sözleşmesinin geçerliliği noktasında işçi lehine değerlendirmenin gerekliliğini ortaya koymaktadır.

Tarafların bozma sözleşmesinde ihbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı hatta boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklardan bazılarını ya da tamamını kararlaştırmaları da mümkündür. Bozma sözleşmesinin geçerliliği konusunda bütün bu hususlar dikkate alınarak değerlendirmeye gidilmelidir.

Somut olayda davacının iş akdinin işveren tarafından sonlandırıldığı ve davacıya makul menfaat sağlanmadığı anlaşılmıştır. İkale koşulları da somut olayda gerçekleşmiş değildir.

… Bilindiği üzere 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/son maddesi uyarınca, iş sözleşmesi devam ederken ve keza fesih tarihinde, iş güvencesini bertaraf eden feragat sözleşmeleri geçersizdir.Nitekim Yargıtay bir çok kararında bunu açıkça belirtmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/son maddesi uyarınca, feshin geçersizliği ve işe iade ile ilgili aynı maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir surette değiştirilemez, aksi yöndeki sözleşme hükümleri geçersizdir.Bu geçersizlik, iş sözleşmesi ilişkisi devam ederken veya dava açılmadan alınan, işe iade davasından feragati içeren sözleşmeleri de kapsamaktadır.

Anılan gerekçeler gözetildiğinde 2.1.2019 tarihli arabuluculuk toplantı ve anlaşma tutanağında yer alan davacının işe iade davası açmayacağı yönündeki taahhüdü geçersizdir. (İstanbul BAM, 28. HD., E. 2019/2481 K. 2020/730 T. 4.6.2020)

İstanbul BAM 28.Hukuk Dairesi, işveren tarafından usule aykırı şekilde gerçekleştirilen toplantı sonucunda tutanak ve tutanaktaki işe iade davası açılmayacağı yönündeki taahhütün geçersizliğini ortaya koymakla, kesin olarak işe iade kararı vermiştir.

Ortak Yaklaşım; Doğmamış Haktan Feragat Edilemez

Hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı çerçevesinde fesih tarihinde arabulucu vasıtası ile işe iade davası açılmayacağına yönelik beyanın henüz doğmamış bir haktan feragat olarak değerlendirileceği tüm kararlarda ortaya konmuştur. İşverenin hakimiyet alanı olan işyerinde ile gerçekleştirilen arabuluculuk görüşmesinin dava şartı arabuluculuk olarak değerlendirilemeyeceği her üç kararda da belirtilmektedir.

İşveren tarafından yalnızca bazı alacaklar ödenirken tüm işçilik alacaklarının ödendiği bilgisine yer verilmesinin geçerliliğinin bulunmadığı söylenebilir. Kanaatimizce yalnızca “kısmi ibraname” niteliği taşıyan ve işverenin başvurusu sonrasından düzenlenen anlaşma tutanakları sonrasında, işçinin işe iade davası veya ödenmeyen işçilik alacakları için yeni ve usulüne uygun bir arabuluculuk başvurusu yapması ve dava yoluna gitmesi mümkündür.

İşverenin, arabulucuya ödediği ücreti, ikale sözleşmesi ile işçiye ek yardım olarak sunması ile sürecin işveren ve işçi yararına olarak sonuçlanması da mümkünken; arabuluculuk kurumu da kötüye kullanılarak hukuka aykırı yolların tercih edilmesinden vazgeçilmelidir. İşçinin, hak ve alacaklarını en kısa sürede ve en basit yoldan almasını sağlamaya yönelik getirildiği anlaşılan bir kurumun, işçinin aleyhine yorumlanmasının doğru olmayacağını ortaya koyan BAM kararları, işçiler için sevindiricidir. İşverenlerin ise bir kez daha uyarıldığını söylemek yerinde olacaktır.